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【期刊名称】 《武大国际法评论》
提升中国司法的国际公信力:共建“一带一路”的抓手
【英文标题】 Enhancing International Credibility of Chinese Judiciary: The Tongs to Promote Jointly the BRI
【作者】 肖永平【作者单位】 武汉大学国际法研究所
【分类】 司法
【中文关键词】 大国司法理念;专属管辖;平行诉讼;“不方便法院”原则;互惠
【英文关键词】 ideology of a great power; exclusive jurisdiction; parallel proceedings; forum non conveniens; reciprocity
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 3
【摘要】

有效共建“一带一路”亟须提升中国司法的国际公信力。为此目的,中国法院需要树立大国司法理念,主动淡化司法主权观念,强化平等保护、合作共赢、开放高效的司法理念;完善公平司法制度,重点是充分保障外国当事人的诉讼权利、适当缩小专属管辖的范围、妥善解决平行诉讼问题;创新和谐司法方法,关键在积极适用“不方便法院”原则、主动确认存在互惠关系、依法准确全面适用国际条约和国际惯例、充分发挥指导性案例的作用;弘扬包容司法文化,包括支持发展多元纠纷解决机制、尽量查明并正确适用外国法律。

【英文摘要】

Enhancing international credibility of Chinese judiciary is timely required in effectively building the “The Belt and Road Initiative”. To achieve this end, it requires Chinese courts to foster judicial ideology of a major country, namely, a judicial ideology featuring equal protection, win-win cooperation, opening-up and efficiency; to improve the impartial judicial system, such as fully guaranteeing foreigners’ litigation rights, properly narrowing the ambit of exclusive jurisdiction, and properly settling parallel proceedings; to innovate judicial methods, focus on actively applying forum non conveniens, actively confirming the existence of reciprocity, accurately applying international treaties and customs, and fully utilizing guiding cases; to promote inclusive judicial culture, including promoting a diversified resolution mechanism and ascertaining and correctly applying foreign law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224625    
  共建“一带一路”离不开良好的国际法治作为保障。这首先需要“一带一路”沿线(岸)国在立法层面通过缔结国际条约、协调国内立法等方式共同打造国际法律共同体,但这通常需要一个漫长的过程和艰苦的努力。因此,中国司法机关有必要率先在保障和促进“一带一路”建设方面作出一些新举措。为此,最高人民法院在2015年7月专门制定了《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》,[1]为中国司法参与“一带一路”建设主动发挥作用提出了明确的指导和要求。本文集中探讨中国法院在现有法律框架下如何从理念、制度、方法和文化等方面提升中国司法的国际公信力,切实保障和推动“一带一路”建设,为中国构建对外开放新体制、打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、责任共同体和命运共同体提供坚实的法治基础。
  一、树立大国司法理念
  可以肯定,在今后一个相当长的时期内,有效共建“一带一路”是中国的核心利益和 战略利益之所在。因此,中国的外交政策经历了从致力于构建新型国际关系到不断拓展全球伙伴关系网络,从“亲诚惠容”的周边外交理念到“真实亲诚”的对非工作方针,再到“一带一路”建设,说明中国不仅坚持走和平发展道路,更敞开胸怀欢迎各国搭乘中国“快车”、共享发展机遇,以实际行动为构建人类命运共同体注入中国智慧,贡献中国力量,同世界各国合作共赢。正如习近平主席在2013年博鳌亚洲论坛上所说:“我们生活在同一个地球村,应该牢固树立命运共同体意识,顺应时代潮流,把握正确方向,坚持同舟共济,推动亚洲和世界发展不断迈上新台阶。”这种增进各方相互理解与信任、促进共同发展的外交理念,越来越具有世界影响。
  如何在司法实践中反映或贯彻上述外交理念和政策,让国际社会,特别是“一带一路”沿线岸国相信中国的诚意和选择?中国法院首先必须树立大国司法理念。所谓“大国”,按照徐显明教授的标准,大国不是地理概念,一个国家拥有的国土面积大,并不必然是大国;大国也不是人口概念,一个国家人口众多,也不必然是大国。大国可以是经济大国、政治大国和军事大国,以上只是大国的硬实力,但全球性大国还必须是文化大国和制度大国。也就是说,一个大国必须在制度上给人类作出贡献,只有当一个国家在制度上作的贡献能够被其他国家所借鉴、所模仿的时候,才是真正的全球性大国。从这个意义上讲,中国在经济上超过美国指日可待,在政治上的地位受人尊重,在军事上也即将崛起,但在文化上能不能对世界产生吸引力,让中华民族的品德和价值观为其他国家所向往,在制度上能不能创造出独特的文明方式,形成被其他国家所借鉴、所学习、所模仿的具有世界意义的模式,决定着中国能否成为真正意义上的大国。[2]笔者认为,通过中国法院的司法活动增强中国文化的吸引力、彰显中国制度的优越性是增强上述“软实力”的必然选择。
  作为负责任的大国,中国在国际关系中除了可以承担较多的经济责任以外,有必要承担政治、文化责任以及提供作为国际公共产品的国际制度等。因此,在涉外民商事审判中,中国有必要主动淡化司法主权观念,强化平等保护、合作共赢、开放高效的司法理念,为提升中国司法的国际公信力提供指引。
  (一)平等保护
  平等保护是法律面前人人平等的基本要求,也是我国法律确定的一项基本原则。我国法院在处理各类涉外案件时,一直坚持平等保护中外当事人的合法权益。但在实践中,法官容易偏向保护本国公民和法人的利益,这是各国司法实践的自然倾向。
  在经济全球化不断深化的今天,具有共同利益或整体利益的世界各国之间,存在着“荣损与共”、利益相连的“连带效应”。习近平主席明确指出:“一个强劲增长的世界经济来源于各国共同增长。各国要树立命运共同体意识,真正认清‘一荣倶荣、一损倶损’的连带效应,在竞争中合作,在合作中共赢。在追求本国利益时兼顾别国利益,在寻求自身发展时兼顾别国发展。”因此,法院在审理个案时,要更加注意区分局部利益与整体利益、近期利益与长远利益、一般国家利益和核心国家利益,要严格贯彻平 等保护原则,坚持各类市场主体的诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等。只有这样,中国的司法才能在国际社会树立公信力,为全面深化改革、扩大开放、促进经济社会发展发挥积极作用。
  (一)合作共赢
  当今世界,随着新兴国家的迅速崛起,由新兴经济体演化成一种强大的政治、经济的综合力量,世界多极化日渐呈现;经济全球化极大地增强了各国之间,特别是大国之间的经济相互依存度,形成了“你中有我、我中有你”的新型经济关系;信息技术的迅猛发展缩小了人类的生活空间,互联互通正在改变人类的生产、生活模式,技术传导、资源配置模式,各国必须打开国门接纳更先进的科学技术和生产模式,在资源分配上必须互通有无、平等交换才能和平发展、共同发展;世界文明发展了几千年,各种文明都有其生存的土壤和存在的价值,必须相互学习借鉴、相互理解、相互尊重、求同存异,尊重世界文明的多样性,才能共同促进人类文明的繁荣进步。因此,中国主张以合作共赢为基石构建新型国际关系和国际经济新秩序。
  但是,经济全球化与经济摩擦纠纷是发展过程中的必然产物,只有通过相互协商,破除贸易保护主义才能实现共赢。人类对生存环境的保护已经不是单独哪一个国家就可以解决的问题,只能通过共同合作治理方能实现。通过司法公平合理地解决当事人之间的纠纷,同样有赖于不同国家的司法机关在法律信息提供、送达、调查取证、法院判决和仲裁裁决的相互承认与执行等方面开展高效合作,才能促进相关国家间的民商事交往,为本国的对外开放大局奠定良好的法治基础。
  (三)开放高效
  党的十八大确立的开放发展理念将全方位升级我国的开放型经济。它特别强调主动开放、双向开放、公平开放、全面开放、共赢开放。
  主动开放把开放作为中国发展的内在要求,要求统筹国内国际两个大局,把既符合我国利益又能促进共同发展作为处理国际经济关系的基本准则;以开放促改革,健全有利于合作共赢并同国际贸易投资规则相适应的体制机制;积极参与全球治理,提高我国在全球经济治理中的制度性话语权;努力实现对外开放与维护经济安全的有机统一,在扩大开放中动态地谋求更高层次的总体安全。
  双向开放坚持“引进来”和“走出去”并重,需要更好统筹国际和国内两个市场、两种资源和两类规则;在“引进来”方面,适应我国加快转变经济发展方式的要求,着力提高引资的质量,注重吸收先进管理经验和高素质人才;在“走出去”方面,适应我国对外开放从贸易大国迈向贸易强国、投资大国以及市场、能源资源、投资“三头”对外深度融合的新局面,支持我国企业扩大对外投资,推动装备、技术、标准、服务走出去,提升中国在全球价值链中的位置。
  公平开放需要构建公平竞争的内外资发展环境,要求改变过去依靠土地、税收等优惠政策招商引资的做法,通过加强法治建设,为外资企业提供公平、透明、可预期的市场环境,实现各类企业依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。
  全面开放就是在开放举措上坚持自主开放与对等开放,加强走出去战略谋划,统筹多 双边和区域开放合作,加快实施自由贸易区战略,推进“一带一路”建设,推动陆海内外联动、东西双向开放;在开放内容上进一步放开一般制造业,有序扩大服务业对外开放,扩大金融业双向开放,促进基础设施互联互通;在开放空间上改变我国对外开放东快西慢、沿海强内陆弱的区域格局,逐步形成沿海内陆沿边分工协作、互动发展的全方位开放新格局。
  共赢开放就是反对保护主义,主张构建开放型世界经济,维护和加强多边贸易体制,为世界各国发展提供充足空间;主张区域自由贸易安排对多边贸易体制形成有益补充,而不是造成新的障碍或藩篱,推动经济全球化朝着普惠共赢的方向发展;以开放发展为各国创造更广阔的市场和发展空间,形成各国增长相互促进、相得益彰的合作共赢新格局。
  以上开放理念都要求我国法院在处理个案时,在依法裁判的基础上,考量我国在具体领域、具体区域、具体事项上的开放需求,兼顾我国与相关国家的合作水平,注意不同主体、不同层次的利益平衡,秉持开放高效的司法理念作出公正裁判。
  二、完善公平司法制度
  按照上述大国司法理念,建议我国完善以下司法制度:
  (一)充分保障外国当事人的诉讼权利
  我国在国际民事诉讼方面一直坚持国民待遇原则,外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利。外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的,中国法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利,实行对等原则。
  但国民待遇并非完全一样的待遇,中国法律对诉讼费用担保、司法救助、诉代理等问题做了特殊规定。北京大学互联网法律中心
  1.诉讼费用担保
  对于诉讼费用担保问题,中国经历了一个从要求作为原告的外国人提供担保到互惠条件下免除诉讼费用担保的转变过程。1984年最高人民法院发布的《民事诉讼收费办法(试行)》第14条规定:外国法院对我国公民、企业和组织的诉讼费用负担,与其本国公民、企业和组织不同等对待的,人民法院按对等原则处理。外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼,应当对诉讼费用提供担保。而1989年最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》摒弃了上述制度,使外国人提供诉讼费用担保由常规演变为例外。此举被2007年《诉讼费用交纳办法》再次确认。其第5条规定,外国法院对我国公民、法人或者其他组织,与其本国公民、法人或者其他组织在诉讼费用交纳上实行差别对待的,按照对等原则处理。目前,我国已经就诉讼费用担保的免除与18个国家达成了一致。[3]如《中国和法国民事、商事司法协助协定》规定:缔约一方的法院对于另一方国民,不得因为他们 是外国人而令其提供诉讼费用保证金。为了推动“一带一路”建设,建议我国积极与“一带一路”沿线国就诉讼费用担保的免除达成协议,或者主动先免除诉讼费用担保。
  2.司法救助与诉讼费用减免
  为了保护弱方当事人的利益,现代国家均在特定条件下或者特定范围内免除或部分免除当事人缴纳诉讼费用的义务。在实践中,基于条约或对等原则,外国人原则上可以在中国享有诉讼费减、缓、免的司法救助权利。目前,中国与13个国家的民商事司法协助条约明确约定了司法救助。[4]如《中国和意大利民事司法协助条约》规定:缔约一方的国民在缔约另一方境内,在与缔约另一方国民同等条件下和范围内享受司法救助。
  根据中国《诉讼费用交纳办法》第6条的规定,当事人进行民事诉讼依法应当向人民法院交纳的费用,包括案件的受理费、申请费和其他诉讼费用。对于外国人在我国交纳诉讼费用,中国通常采取对等原则处理。目前,中国就诉讼费用减免问题已同24个国家达成了协议。[5]如《中国和波兰民事和刑事司法协助协定》规定:缔约一方的国民在缔约另一方境内,可在与缔约另一方国民同等条件下和范围内申请减交或免交民事诉讼费用。
  同样道理,我国也可以积极与“一带一路”沿线国就诉讼费用减免达成协议,或者主动在个案中减免诉讼费用。
  3.诉讼代理
  我国《民事诉讼法》第263条规定:外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉,需要委托律师代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。《最高人民法院关于适用〈华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第528条则对委托本国人为诉讼代理人的情形作了规定:涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人。《民事诉讼法》第264条则对外国人委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼的手续作了特殊规定:在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
  中国还是1961年《维也纳外交关系公约》和1963年《维也纳领事关系公约》的缔约国,外国人所属国的外交代表和领事官员可以依据公约和中国所签订的双边领事条约在我国法院代理其派遣国国民的诉讼,以保护其派遣国国民的合法权益。而《最高人民法院关于适用沖华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法司法解释》第528条对外交代表和领事官员以个人名义担任诉讼代理人作了具体规定:外国驻华使领馆官员, 受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。此外,根据该解释第529条,涉外民事诉讼中,外国驻华使领馆授权其本馆官员,在作为当事人的本国国民不在我国领域内的情况下,可以以外交代表身份为其本国国民在我国聘请中国律师或中国公民代理民事诉讼。
  根据共建“一带一路”的需要,我国法院可以接受外国公民申请旁听案件庭审,为外国公民旁听案件提供便利条件,也可以积极邀请沿线各国驻华使节、国际合作交流人员旁听典型案件庭审,回应国际社会关切。
  (二)适当缩小专属管辖的范围
  根据我国《民事诉讼法》第33条的规定,下列案件应当由中国法院管辖:(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。《民事诉讼法》第266条规定:因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。与其他法定管辖相比,专属管辖具有优先性、排他性与强制性,并不允许当事人协议变更管辖。
  比较我国的上述规定与国际社会的一般做法可以发现,我国《民事诉讼法》第266条规定的专属管辖是中国特有的,在其他国家的立法和国际条约中找不到类似规定。这种规定早已受到我国理论界的质疑。有人认为这是计划经济的产物,只在特定时期具有价值,但在现代市场经济并特别强调契约自由的环境下不应该继续存在。[6]还有学者指出,随着中国恢复对香港行使主权,中港合资经营企业合同、合作经营企业合同以及合作勘探开发自然资源合同纠纷等专属管辖权的规定应逐步放弃。[7]中国一些法官也认为我国专属管辖权的范围不太合理,难以得到国际社会的承认。因此,“应对此加以限制,对中外合资和中外合作的合同纠纷可不纳入专属管辖范围,以适应加入世界贸易组织的需要”。[8]事实上,这条规定也困扰着中国在参加海牙国际私法会议关于《国际民商事管辖权和外国法院判决公约》的谈判。今天,中国倡导“一带一路”建设,必将有大量的对外投资,如果我国仍然坚持上述规定,便没有充分理由对我国的对外投资行使管辖权。
  因此,建议我国只保留国际社会通行的“不动产争议由不动产所在地法院专属管辖”和“以法人的有效、无效、解散,或其机构决定的有效、无效为标的的诉讼,由法人所在地法院专属管辖”。这样规定既可以保障我国对这类纠纷行使管辖权,又没有表现出对内国利益的片面保护,还符合国际社会的一般做法。因为上述三类合同通常要涉及土地、厂 房或经营场所等不动产,而且在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同,基本上都要在中国成立法人企业。因此,上述两条专属管辖的规定足以保证因《民事诉讼法》第266条发生的纠纷由中国法院管辖。[9]
  (三)妥善解决平行诉讼问题
夫妻本是同林鸟

  由于涉外民事诉讼常常与两个或者两个以上的国家存在客观联系,相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的常常可以同时在两个或两个以上国家的法院提起诉讼。我国《民事诉讼法》对该问题并未作出明确规定,但2015年《民诉法司法解释》第533条规定:中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认,当事人就同一争议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。
  对于离婚诉讼中的平行诉讼问题,为保护中国公民的合法权益,《民诉法司法解释》第15条规定:中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。
  这项规定存在以下问题:首先,该规定旨在保护内国当事人的利益,忽视了国际合作。它虽然在个案中可能有利于本国当事人或本国利益的保护,但从长远看,可能损害中国的法治形象,容易在国际社会造成中国刻意保护和偏袒本国当事人的印象,不利于中国促进国际民商事交往。其次,当事人就同一纠纷在不同法院诉讼,法院可能作出相互矛盾的判决,当事人在花费了大量诉讼成本以后,他们之间的纠纷仍然难以解决。这不仅对受害方不公平,也不利于当事人之间的合作。最后,平行诉讼形成的管辖权积极冲突,不仅浪费了相关国家的司法资源,还容易造成不同国家的法院对立,减少合作,阻碍国际司法合作。[10]
  《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》特别强调了涉外民商事审判在“一带一路”建设中的重要性,对国际司法管辖权的行使,强调充分尊重“一带一路”建设中外市场主体协议选择司法管辖的权利,通过与沿线各国友好协商及深入开展司法合作,减少涉外司法管辖的国际冲突,妥善解决国际间平行诉讼问题。要遵循国际条约和国际惯例,科学合理地确定涉沿线国家案件的连结因素,依法行使司法管辖权,既要维护我国司法管辖权,也要尊重沿线各国的司法管辖权,充分保障“一带一路”建设中外市场主体的诉讼权利。建议我国对来自“一带一路”沿线国法院的平行诉讼,按照一定条件裁定中止诉讼,再根据诉讼的进展情况决定恢复诉讼还是终结诉 讼。[11]
  三、创新和谐司法方法
  近十年来,中国法院越来越重视和谐司法。因为只有在和谐司法条件下,社会矛盾才能得到有效化解。在中国大力推进“一带一路”建设的背景下,中国法院在审理涉外民商事案件时可以在以下方面创新和谐司法方法。
  (一)积极适用“不方便法院”原则
  虽然中国立法并没有规定不方便法院原则,但2004年最高人民法院在《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》中指出,如果人民法院根据我国法律规定对某涉外商事案

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