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【期刊名称】 《知识产权》
网络交易平台经营者对专利侵权的合理注意义务探析
【作者】 冀瑜李建民慎凯
【作者单位】 中国计量学院法学院浙江省知识产权局浙江淘宝网络有限公司
【分类】 专利法
【中文关键词】 网络交易平台;专利侵权;合理注意义务;实体市场
【英文关键词】 online trading platform; patent infringement; duty of reasonable care; entity market
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 53
【摘要】

由于专利权的特殊性,网络交易平台经营者在专利侵权中的合理注意义务成为司法实践中的争议焦点。根据《侵权责任法》的规定,应区分网络交易平台经营者的主动注意义务和被动注意义务,综合考虑网络交易平台的经营模式、专利权的类型、侵权的显著程度、通知的完整性等因素,参照网络著作权保护的做法,比较实体市场管理者的处理实践,确定网络交易平台经营者合理注意义务的标准。

【英文摘要】

Because of the specialty of patent right, the online trading platform managers' duty of reasonable care in patent infringement tus into a hot issue in the judicial practice. In accordance with Tort Liability Law, the duty of reasonable care should be determined by the comprehensive consideration of the transaction pattems of the online trading platform, the category of the patent right, the significance degree of the infringement and the integrity of the notification, and so on, while distinguishing the online trading platform managers' initiative or passive duty of care and referring to the practice of the protection for the online Copyright and the practice of management in entity market.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187141    
  
  近年,随着网络购物的蓬勃发展,网络交易中的专利侵权行为日益频繁发生。据统计,2011年在阿里巴巴交易平台上,60%的知识产权投诉涉及专利权;淘宝网每天接到的知识产权投诉中,10%~20%涉及专利权。相较于其他类型的知识产权,专利权较为特殊,一是权利客体为技术方案或设计方案,专业性较强,侵权判定复杂;二是我国的实用新型和外观设计只做初步审查,授权的专利权不稳定,在侵权判定前往往先要经过确权。因而,网络交易平台经营者对专利侵权的注意义务也较为特殊,成为司法实践中争议的焦点。本文拟对此进行探讨,以期为此类案件的审理提供参考。
  一、网络交易平台经营者专利侵权合理注意义务之法理阐释
  网络交易平台是在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。网络交易平台经营者是指在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照,从事网络交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织。与之密切相关的概念是站内经营者,指在网络交易平台上从事交易及有关服务活动的自然人、法人和其他组织。{1}
  网络交易平台经营者在交易中扮演什么角色,应当如何定性,直接决定了其注意义务。不同业务模式的网络平台,其地位也有所区别。对直接参与商品或服务交易的B2B、B2C平台,如京东商城和苏宁易购,其地位是销售者,类似于百货市场和超市。对不直接参与销售的网络交易平台,如天猫与淘宝集市,其地位是中介服务提供商,网站仅提供信息存储空间服务,本身并不直接销售商品。{2}然而,虽同为中介服务提供商,天猫与淘宝集市相比也有区别:天猫上的站内经营者为经过工商登记注册的经营实体,而淘宝集市则不一定。天猫会对站内经营者设置一定的门槛,除对经营者的资质进行准入审查外,往往还要交纳一定额度的保证金,也会收取一定的服务费用。淘宝集市进入门槛较低,一般只进行个人身份和帐户的审查,即使需要交纳保证金,额度也很小,其技术服务一般也是免费提供。因此,虽然两者的性质均为中介服务提供商,但其注意义务也应有所区别。夫妻本是同林鸟
  合理的注意义务是指“行为人釆取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务”。{3}合理注意义务的标准要考虑:基于某种情况可能发生事故而造成的后果;这种事故发生的概率及可能性;为防止事故而釆取措施的要求是否过于苛刻。{4}
  从直接侵权和间接侵权的角度看,作为中介服务提供商的网络交易平台经营者主要承担的是间接侵权责任。所谓间接侵权,是指中介服务提供商的行为本身不构成侵犯他人权利,只是因为其未釆取必要措施,客观上对直接侵权行为起到了帮助作用。{5}
  我国《侵权责任法》36条第2款和第3款确立了网络服务提供者承担间接侵权责任的“通知规则”和“知道规则”。通知规则是指在被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施后,网络服务提供者有义务釆取必要措施以避免损害的扩大,否则应对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。在釆取删除、屏蔽、断开链接等必要措施以前,网络服务提供者有审查核实相关信息是否侵权的注意义务。{6}在通知规则下,网络服务提供者的注意义务由被侵权人的通知所引发,为被动注意义务。知道规则是指网络服务提供者知道网络用户利用其网络侵害他人民事权益时,未釆取必要措施以避免损害的发生或扩大,对该损害应与网络用户承担连带责任。在知道规则下,网络服务提供者应对明显的侵权信息施以一定的注意义务。相较于通知规则下的注意义务,此为网络服务提供者的主动注意义务。
  专利法与版权法之间有“历史亲缘关系”,在美国,两者均源于美国宪法的规定。“避风港规则”的前身——版权间接侵权责任的“技术中立规则”即援引了专利间接侵权中的“通用商品规则”。著作权要解决的问题与专利解决的问题具有类似性,借用专利法中的相应规则有其恰当性,符合类似问题用类似规则解决的原则;{7}反之亦然,即可以参照著作权的立法和司法精神,分析专利侵权行为。在界定平台经营者对专利侵权的合理注意义务时,要综合考虑网络交易平台的经营模式、专利侵权的特征、专利权的类型等因素。
  二、网络交易中专利侵权之特征及其主动注意义务
  网络交易中的专利侵权行为有以下特征。第一,客体具有间接性和隐蔽性,对于著作权而言,网络上的内容即权利客体(如电子书),或者根据商品信息很容易判断出该商品是受著作权保护的客体(如图书、音像制品的商品信息)。而专利权保护的客体是产品背后的技术方案或设计方案,通过商品信息甚或是商品本身都很难认定其是否落入某一专利权的保护范围。第二,权利的确定性和稳定性需要相关的确权程序予以保证。根据我国的专利制度,外观设计和实用新型只做初步审查,授权专利不一定满足专利性。在网络交易平台受理的专利侵权投诉中,这一问题较为突出。笔者在淘宝网的调研中了解到多起这样的投诉,如三款健身器均取得外观设计专利证书,三个权利人互相投诉,并强调他们的申请时间,要求网络交易平台做出判断,并且删除侵权的产品,平台经营者难以确定哪一个专利权是有效的。第三,网络交易中的物流与信息流分离,在交易平台上能够看到的只有商品的图片、文字说明及使用评论,而专利侵权的判定是要将被控侵权产品的实物与权利要求进行对比,仅凭交易平台上的商品信息无法判断是否构成专利侵权,平台经营者通过主动注意也无法发现专利侵权。基于这些特征,本文认为,网络交易平台经营者对其平台上的专利侵权不承担主动发现并处理的义务,但是应当为防止和制止专利侵权承担一定的提醒和谨慎义务。
  平台经营者的提醒义务主要体现为制定适当运营规则并将其告知站内经营者。在黄某诉郑某、淘宝一案中,法院认定“在淘宝网上的《淘宝网服务协议》中有‘用户不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品’,在《商品发布管理规则》中的《禁止和限制发布商品信息规则》里有禁止发布‘侵犯他人知识产权,版权或者专利权的商品信息’的内容,被告淘宝公司已经对用户尽了

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三年不开张,开张吃三年
【注释】                                                                                                     
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