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【期刊名称】 《知识产权》
“剽窃”的法律蕴涵
【作者】 牛强【作者单位】 浙江工商大学法学院
【分类】 著作权法
【中文关键词】 剽窃;剽窃;“欺诈说”;版权侵权;文化产品混同
【英文关键词】 lagiarism; the fraud theory; Copyright infringement; cultural products confiision
【期刊年份】 2013年【期号】 10
【页码】 54
【摘要】

剽窃的本质是混淆整部作品,进而导致作者身份混同的行为。“欺诈说”在对剽窃本质的认识上有所偏颇,且不具逻辑自足性。剽窃不同于版权侵权、“文化商品不正当竞争”等制度,而是规制波普尔“知识世界”中的“文化产品混同”的制度。剽窃具有独立的法律地位,其构成要素包括:不受版权法保护的文化要素的盗用及“文化产品混同”的产生。

【英文摘要】

Plagiarism is the conduct that confused the whole work and caused of confusion of authors identity. The "fraud theory" biased the nature of plagiarism and lacked logical self-sufficiency. Plagiarism is different from Copyright infringement, attribution, and cultural commodity unfair competition. It aims at regulating cultural products confusion In Popper's knowledge world.Plagiarism has independent legal status, which includes two elements, namely, the theft of cultural elements which are not protected by Copyright law and the emergence of cultural products confusion.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187081    
  《知识产权》2012年第8期刊载了王坤副研究员所撰《剽窃概念的界定及其私法责任研究》(以下简称《剽窃研究》)一文。{1}笔者读后有所启发,同时也发现一些值得进一步探讨的问题。
  《剽窃研究》一文梳理了大量学者的论著及国内外立法例,把剽窃行为定性为“混淆作品或作品中部分要素出处的行为”,并进而指出,剽窃的实质是“不当署名”或“身份欺诈问题”。基于此,该文进一步认为,剽窃的对象既可以是整部作品,也可以是作品的要素、思想等。虽然剽窃的实质是“不当署名”,但对整部作品进行剽窃的行为侵犯了著作权,但并没有侵犯作者的署名权,因为“署名权只是著作权的权能,本身不可能成为侵犯的对象,正如人们不可能侵犯物权的占有权能、使用权能一样”;对作品中思想观点的剽窃行为,仍然具有“身份欺诈”的性质,侵犯了著作权。为此,《剽窃研究》把剽窃认定为一种独立的责任形式。该文论证严密,但有些问题仍值得商榷。
  首先,如何定位剽窃行为的性质?剽窃行为是对作品的文字性抄袭行为,还是对思想创意的盗用行为,还是如《剽窃研究》一文所认为的“二者兼有”?其次,如何认识剽窃行为在著作权法的法律地位?既然剽窃是一种“不当署名行为”,那么剽窃作品中独创性表达的行为能否为作者署名权所规制?对思想的剽窃能否突破“思想和表达两分法”而承担版权责任?其三,作为“身份欺诈”的剽窃行为与“消费欺诈”的责任基础是否一致?这些问题事关剽窃行为的法律性质和地位,是研究过程中不可回避的问题。
  本文认为,法律意义上的剽窃是一种因盗用他人创作的不受版权法保护之内容而导致“文化产品混同”的行为。剽窃不同于版权侵权行为,也不同于竞争法意义上的商品混同行为,而是当今社会中出现的一种新型法律问题。
  一、剽窃“欺诈说”及其扩张适用的缺陷
  剽窃“欺诈说”来源于波斯纳法官《论剽窃》一书,该书认为“剽窃是一种欺诈”,因为剽窃者在他人作品上署上自己的名字,属于“在作者身份问题上欺骗读者,而欺骗越界就成为欺诈,进而构成剽窃”。波斯纳进而认为,作为欺诈的剽窃需要有两个构成要件:其一为误导预期读者的欺骗性复制行为;其二为该读者具有对剽窃行为的信赖,即读者因为相信剽窃作品是原作品而釆取了如果他知道真相就不会采取的行动。{2}依据此说,剽窃行为已经不同于版权法上的抄袭行为。首先,“欺诈说”中的受害者不是原作者,而是读者。在行为人实施了剽窃行为后,原作者对作品的归属情况是清醒的,并不会因为作者的身份不实而受到欺骗。而读者则可能会基于剽窃者的不当署名问题而做出一定的法律行为,如买书行为。其次,剽窃思想仍属于欺诈,但不属于版权侵权。根据“思想与表达两分法”,对思想的剽窃不属于版权侵权行为,但是剽窃思想混淆了作品出处。
  波氏的“欺诈说”来源于英美法系。英国法院在1201年曾颁发过禁止欺诈的保护令状。不同于大陆法上“欺诈”概念对主观状态的抽象描述,这里所谓欺诈就是一种特定的权利侵害类型。美国法律研究院通过并颁布的《侵权法重述——纲要》第525节针对“欺诈性不当表述”做了专门规定,即“为诱使他人依据己方的表述釆取作为或不作为,而对事实、意见、意愿或法律做出不当表述的人,应对他人因合理信赖该不当表述而遭受的金钱损失承担欺诈责任”。{3}依据波氏“剽窃欺诈”理论,剽窃者的不当署名行为实为一种不当表述,其行为者的主观状态是“明知”,当他人基于对署名的信赖而为一定的法律行为时,其所遭受的损失可以寻求侵权法救济,即“信赖,进而产生欺诈,进而构成剽窃”。
  基于英美法系侵权责任的特殊性,波斯纳把“剽窃”与“复制抄袭”区分开来,并为前者寻找到一种脱离于传统版权法的救济路径——剽窃“欺诈说”。该说既克服了英美法系版权法不保护署名权等著作人身权的法律传统,还脱离了“思想表达两分法”的限制,使法律适用更加明晰化。但是,剽窃“欺诈说”在大陆法系传统民法中却难以找到其适用根基。因为在大陆法系中,欺诈是导致意思表示瑕疵的原因,并没有被类型化为一种独立的侵权责任。
  首先,剽窃欺诈的“故意”难以确定。欺诈是一种故意行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第68条认为:欺诈为一方当事人使他人因欺惘陷于错误,从而作出有瑕疵的意思表示的行为。因此,欺诈故意只能表现为直接故意。在剽窃场合,剽窃者使用他人作品或作品片段而不当署名的行为融入作品创作的全过程,当事人剽窃时并不存在“诱使他人”作出瑕疵意思表示的故意。尽管可推定剽窃者在主观上知道其剽窃行为会混淆作品出处,但剽窃行为本身并非“故意告知对方”的意思表示行为。
  其次,剽窃“欺诈说”扩大了因果联系。从根本上说,剽窃行为与信赖方所受损失之间并不存在于同一法律关系之中。波斯纳举了“芝加哥大学历史学家柯世纳教授论文剽窃案”的例子——柯世纳教授用自己的名字发表了一篇研究生撰写的文章。此时,读者往往会基于柯教授的权威地位而从书商手中购买相关的评论书籍。在此案例中存有三种法律关系:柯世纳教授与出版商间的文章发表与出版法律关系;出版社与书籍的销售商间的书籍买卖法律关系;读者与书籍销售商间的书籍买卖法律关系。依据大陆法系传统民法,如允许读者撤销其购书的意思表示,则对书籍销售商来说颇为不公,且违反了合同必守原则。如果依据第三方欺诈理论,只有在相对方明知或者可知欺诈事实时,受害人才能撤销其意思表示,而书籍销售商往往对剽窃事实并不知情。另,如突破大陆法系的传统欺诈理论,把剽窃行为作为一种欺诈侵权行为对待,读者不仅对其“信赖”及“损失”难以证明,更是不适当地扩大了剽窃行为与其购书损害的因果关系。
  二、“剽窃”的损害后果及其救济途径
  (一)“剽窃”导致的损害范围

会让它误以为那是爱情


  法律调整的是社会关系。判断一种行为的法律性质,首先要确定其所致损害的范围。总体上来看,剽窃行为会造成以下四种损害。
  1.对原作者造成的损害。剽窃者使用了他人的作品及作品片段,而未能正确的标明出处,不仅使得原作者丧失了部分版税收入及科研方面奖励的机会等财产性损失,还会直接影响到原作者的学术地位及社会评价,尽管这些损失是潜在的预期损失。
  2.对读者造成的损害。作者身份已经成为广大读者购买文化产品的一个重要驱动力。在持剽窃“欺诈说”的学者们看来,在作品上署名就像在产品上标注商标一样,创造了用以吸引消费者的品牌身份。{4}剽窃行为混淆了作者的身份,引发了针对读者的欺诈侵权。因此,读者所遭受的损失更多的是一种因信赖而产生的财产性损失。
  3.竞争性损害。剽窃者通过剽窃他人作品而提升了自己的身价和名声,相对应的学术圈内的其他竞争者就遭受了损失,即竞争性损害。当然,竞争性损害不仅限于学术圈内,如老师给予剽窃论文的学生一个较高的分数,那么其他学生也遭受了竞争性损害。{5}
  4.学术引注秩序混乱。正像《剽窃研究》一文所指出的,剽窃的危害就在于割裂作者与作品之间的联系,必然不利于社会文化发展,造成思想文化发展脉络的错乱。
  (二)“剽窃”所致损害的救济途径及其缺陷
  上述四种损害之间有明显的区别。其中,对原作者造成的损害、对读者造成的损害及竞争性损害均属私法领域内的损害,而第4种损害牵涉到了公共利益,须由公法规范的介入。另外,对原作者造成的损害在剽窃行为发生时即可产生,属于作品创作环节;而其他损害则产生于作品流通环节。
  对原作者的救济。剽窃者使用他人的作品及作品片段,而未能正确标明出处的行为,如果符合版权侵权判断的“接触与实质相似”标准,则可以通过复制权与署名权予以规范。但是,现实情况下剽窃者往往会使用作品名称、角色、构思、创意等内容,而此种剽窃很难得到版权法救济。尽管包括法国在内的少数国家对作品名称进行著作权保护,但该救济模式具有两个重要缺陷:其一,作品名称往往因为过于短小而不符合独创性要件;其二,标题只是作品的组成部分,其不能脱离作品整体而单独成为新的作品。以钱钟书先生的《围城》为例,对于熟知该作品的读者来说,“围城”二字具有很高的“独创性”,但是对于对该书一无所知的读者来说,其并不具有独创性,不受著作权法保护。目前我国实务界亦否认著作权法保护作品名称的合理性。{6}
  对读者的救济。如果读者误信了作者身份而从书店购买书籍,则其可基于“重大误解”而主张撤销购买合同。同时,如果书店在书籍销售过程中明知作者身份不符而仍然进行书籍销售,则读者可基于《消费者权益保护法》而主张“欺诈”保护。至于读者能否依据《产品质量法》第43条“产品缺陷责任”的规定向剽窃者主张赔偿,本文持否定态度,因为作品创作者并不能当然认定为产品生产者,且此时也不存在“加害给付”的情形。同理,销售者也不能向剽窃者进行追偿。
  对竞争者的救济。竞争性损害的发生必须以所涉作品的发表为前提,且受损人不仅包括被剽窃者的竞争者,还包括剽窃者的竞争者。在美国因剽窃所导致的竞争性损害的救济措施包括难堪、羞辱、排斥等道德舆论方式,几乎与法律毫不相关。{7}在我国相关司法实践中,对部分因剽窃而产生的竞争性损害往往基于《反不正当竞争法》而进行救济,但是此种适用难免存在扩张解释《反不正当竞争法》之嫌——作者并非竞争法意义上的“经营者”,学术竞争也非竞争法意义上的“市场竞争”。
  对学术引注秩序的救济。对于学术引注秩序这样严重的剽窃行为,不少国家和地区通过刑法予以规制,如我国台湾地区“著作权法”第96条规定的“不履行注明义务罪”和澳门特别行政区“著作权法”第209条之“僭越受保护作品罪”。但更多国家仍倾向于釆用学术团体内部的自律规范以维护学术引注秩序,如美国芝加哥大学出版社的《芝加哥手册——写作、编辑和出版指南》即详细规定了学术引证规范及剽窃的后果等内容。我国教育部《高等学校科学技术学术规范指南》等也对剽窃、抄袭等行为进行了规范。但是,由于道德规范的非强制性,剽窃问题并不是依靠学术自律能够完全解决的。正因如此,在“王天成与周叶中等申请侵犯著作权纠纷再审案”{8}中,法院认为“周叶中、戴激涛……仅以参考文献的方式使用他人思想表达是否符合学术引注规范,不属于著作权法调整的范畴,因此不属于本案的审理范围,本院不予评价”。最高人民法院也把此种损害归为学术道德范畴。
  由此可知,目前针对剽窃所致损害的法律救济存在很大缺陷,不仅救济范围狭窄,而且现有救济方式的合理性也有待商榷。究其原因,在于人们对剽窃法律性质的认识仍存偏颇,那么究竟何为剽窃?
  三、剽窃性质的再认识
  目前学界对“剽窃”的含义并没有形成一致看法,有学者认为把思想观点据为己有即为剽窃{9},有的则认为剽窃与抄袭同义{10}。在我国著作权法的相关立法实践中,“剽窃”的含义也在不断变化。我国1991年《著作权法》第45条规定,“剽窃、抄袭他人作品的”,可承担民事责任。国家版权局版权管理司在其1999年第6号批复指出“抄袭、剽窃

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【注释】                                                                                                     
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