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【期刊名称】 《知识产权》
商标侵权标准“两立”的矛盾解析
【作者】 张朋【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 商标法
【中文关键词】 商标侵权标准;混淆可能性;淡化标准;不正当竞争
【英文关键词】 Standard of trademark infringement; possibility of confusion; Standard of dilution; unfair competition
【期刊年份】 2013年【期号】 10
【页码】 61
【摘要】

商标侵权的判断标准上,“混淆可能性”和“淡化”本来是不同领域的标准,但由于不同力量的博弈,两个标准都在有关商标立法中予以规定,造成了人们在认识上的混乱。“混淆可能性”作为商标侵权判断标准,具有理论上的正当性,而“淡化标准”归入商标侵权判断标准,则将商标法调整的领域扩大至反不正当竞争领域,二者在理论上是不一样的。

【英文摘要】

The “possibility of confusion Standard” and the “dilution Standard” are two different Standards to judge trademark infringement, but the two Standards are setted in the relevant trademark legislation, because of the game of different political forces,so we become confiised about the two Standards.“The possibility of confosion” is theoretically justified as a trademark infringement judgment Standard. Howerer,once the "dilution Standard” was classified in trademark infringement judgment, the scope of the trademark law would expand to the scope of the anti-unfair competition law they are theoretically different.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187087    
  
  当前世界主要国家和有关国际公约关于商标侵权的标准主要有两个:一是混淆可能性标准,二是淡化标准。前者适用于一般商标受到侵害的情形,而后者适用于驰名商标受到侵害的情形。驰名商标受到侵害的情况则比一般商标要复杂一些,驰名商标与特定商品之间的联系不仅限于被混淆,而且还有可能被冲淡,甚至被恶意扭曲。虽然从理论上讲,商标无论驰名与否,其与特定商品之间产生的联系没有本质区别,都存在被混淆或者被冲淡、丑化的风险,但由于商标为社会公众知晓度不同,其被侵害的情形就会有所差别。在市场竞争环境下,一般商标为持有人带来的利益处于一般水平,他人冒用商标利益驱动不足:一则冒用他人商标可能面临侵权指控,二则若自身商品质量较好,冒用他人商标实际是为他人品牌知名度提高作贡献。因此,一般商标被他人混淆的可能性较低,淡化的风险就更低。驰名商标则不同,既有可能被他人混淆,也有可能被淡化,对驰名商标被侵害时提供的保护必然与一般商标有所不同。驰名商标被侵权的情况比较复杂,在很多情况下,他人未经许可擅自使用驰名商标,消费者知假买假,并不会产生混淆,但确实损害了驰名商标人的利益。在这一背景下,1923年德国法院就4711香水案率先提出了淡化理论{1}。1927年,美国学者佛兰克?斯科特教授在哈佛法学评论中正式提出了著名的淡化理论,认为“商标淡化”在于“逐渐分散和消磨其识别性”,后来又逐渐发展为包括驰名商标被弱化、丑化或者退化。如何科学合理认识这两个侵权判定标准,一直在商标法理论界有所争执。在商标法理论中,商标使用是商标法理论的一个法律事实,商标法律关系的产生、变更、终止,在商标使用模式下具有特别重要的基础作用。然而,侵权标准与商标使用到底存在什么样的联系,商标使用在商标侵权标准的确定和适用中占据何种地位、起到何种作用,当前学界较少论及。因此,为了准确理解二者的关系和正确适用侵权标准,需要就此作出认真的研究和探讨。
  一、商标侵权标准存在的问题
  (一)学界关于商标侵权标准与商标使用关系的分歧
  澳大利亚学者Dogan和Lemley认为,商标侵权的前提是被告已将侵权标记投入使用,只有其使用行为被认定为商标使用,才具有侵犯商标权的可能。在此基础上,才能釆取“混淆可能性”标准对是否侵权进行判定。如果被告的行为并不构成商标使用,商标侵权的基础未能成立,就无法认定侵犯他人商标权。Dinwoodie和Janis则认为,商标使用只是在商标专用权利获得方面起到了作用,在商标性使用的判断上存在用混淆来认定商标性使用的情况,导致商标使用与混淆可能性变为等同概念,因此,其进一步认为,商标侵权的判定不应将商标性使用作为前提条件,最多将其作为判断是否存在混淆可能的参考{2}。国内有些学者对后者的理论也表示赞同,认为在商标权利维持时,商标使用的涵义应当有所限制,防止没有投入实际使用仅通过国家工商部门注册的商标给他人选择标记的权利造成不必要的妨碍。因此,要求商标所有人的使用行为被认定为商标使用的前提是,商标必须发挥了识别功能;但如果被侵害的商标通过投入使用获得了一定的商誉,此时有必要对其进行倾斜性保护,即不必要求商标人的使用行为发挥了商标的识别功能{3}。实际上在这种情形下,商标已经发挥了识别功能。
  (二)两个侵权标准并存不利于商标法理论的统一
  侵权标准之所以演进,其根本原因是经济社会发展的推动,表现在法律层面则是与如何更有利于保护商标人利益密切相关。商标知名度不同,其受到的侵害情况可能有所不同,其适用的侵权标准随之就有所区别似乎是顺理成章,无可厚非的。但是,商标法上存在的上述两个侵权标准关注的焦点正好相反,前者关注一般商标侵权行为,后者关注驰名商标的侵权行为。两个侵权标准的存在,既表明商标法在保护一般商标和驰名商标的价值取向方面存在明显差别,同时,也表明商标法在侵权标准的确定这一基本理论上存在较大的冲突。究其原因,“淡化标准”的确立本身是美国法院对“混淆可能性”这一标准的强行扩张,如果将其列为侵权标准,就会在一定程度上对立法的科学性产生消极影响,不利于商标法理论的统一。感觉黑人都特别团结
  二、商标侵权“混淆可能性”标准存在的合理性
  无论在使用模式下还是注册模式下,商标使用是商标权利产生的实质原因,商标侵权的浪淆性标准也就无法绕开商标使用,一定要与商标本质、商标使用结合起来。
  (一)商标侵权的本质是商标与特定商品或者服务之间的联系受到了破坏
  商标持有人之所以使用商标,在于利用商标的识别功能,使相关消费者在该标记与特定商品和服务之间建立特定的联系,该联系的建立是通过商标使用行为完成的,进而产生了商标专用权。商标专用权就是基于其商标使用产生的权利,是对特定联系的支配权,这种联系体现于标记上,就是对标记或者符号的支配权。商标侵权的实质就在于破坏这种联系。这是我们认识商标权和判断商标侵权的理论出发点,离开这一基本认识而谈论商标侵权标准,必然导致理论的偏离和认识上的错位。因此,判断商标使用是否侵权,就要看这种使用行为是否侵犯了商标专有权人对联系的支配。这里有个前提,就是商标权人和侵权人都必须存在商标使用行为。商标权人通过商标使用行为才能实质上建立起商标权,而侵权人也只有通过商标使用才能侵犯商标权。尽管有学者认为,商标使用这一术语,在商标权取得和商标侵权层面的含义是不同的。{4}但是,商标使用的内涵应当是一以贯之的,无论是在注册立法模式下还是在使用立法模式下,只有这样才能维护商标理论的统一性。如果作为一个法学概念,其基本内涵尚不能明确,就无法进行逻辑推演,更无从建立一个严谨的法学理论。在注册立法模式下,商标注册以后,若没有在法定期限内投入使用,此时发生的商标侵权,依然适用“混淆可能性”标准,只不过,此时被告侵犯的是形式上的商标权,这是在注册模式下,商标立法必须釆取的制度安排。在使用模式下,商标侵权则是侵犯实质意义的商标权,因为在这种模式下,商标权的获得正是通过使用获得的。总之,商标侵权的逻辑在于,原告商标与其附着的商品或服务之间建立了特定的联系,被告的商标与原告商标相同或者近似,并用于同样或者相似的商品或者服务上,从而利用了或者有可能利用商标权人通过商标使用建立的联系,使该类别产品的消费者对商品或服务来源产生了混淆可能性,从而导致侵权产生。无论对于一般商标还是驰名商标,其被侵权时,都要适用混淆可能性标准,与商标本身的知名度没有相关性。
  (二)商标混淆可能性的判断直接与商标使用相关联
  商标侵权与否,就是要判断被控侵权商标是否发挥了标记的识别功能,使消费者在标记与商品之间建立起联系(需要注意的是,我们并不特别关注商标持有人对商标的使用情况,无论在注册模式,还是使用模式下,商标持有人都取得了专用权。只不过在注册模式下,商标一经注册,即产生商标专用权,尽管在理论上属于形式意义的,但在实践中与实质权利没有差别,制度设计上

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