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【期刊名称】 《知识产权》
我国知识产权刑事立法中存在的问题及对策
【作者】 胡捷【作者单位】 深圳市南山区人民检察院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权;刑事保护;司法实践;立法完善
【英文关键词】 intellectual property; criminal protection; juridical practice; legislative perfection
【期刊年份】 2013年【期号】 10
【页码】 48
【摘要】

深圳市南山区人民检察院

【英文摘要】

By analysising the characteristics of IPR criminal cases of the People's Procuratorate of Nanshan Shenzhen, we found that the intellectual property criminal form is developing to covertness and systematism, but the lag of IPR criminal legislation resulted in that the obligees faced a lot of confusion on protecting their core intellectual property rights. And we summed up some existed problems in China’s IPR criminal legislation, the Standard of criminalization is too high, the penalty is not reasonable, the object of criminal protection is too narrow, etc. This paper proposes several suggestions to strengthen the strength and breadth of protection of IPR criminal legislation, including lower the Standard of criminalization, rationalize the penalty, elaborate the object of criminal protection, etc.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187089    
  一、知识产权刑事案件现状——以深圳市南山区人民检察院为例
  近年来,受利益驱动等因素的影响,知识产权刑事案件呈逐年上升的趋势,案件类型较为集中,犯罪形态向隐蔽化、组织化的方向发展,加大了司法实践工作的难度。本文以深圳市南山区人民检察院的实践为例进行分析。
  (一)知识产权刑事案件数量逐年上升
  2009年至2012年,南山区人民检察院(以下简称南山区院)共受理移送审查起诉的侵犯知识产权案件103件264人,提起公诉87件223人。2009年受理20件55人,提起公诉13件32人;2010年受理22件67人,提起公诉21件65人;2011年受理32件72人,提起公诉24件64人;2012年受理29件70人,提起公诉29件62人。其中,2011年受理案件数位列广东省基层检察院第一。据统计,2005年至2010年底,深圳市检察机关共批捕侵犯知识产权犯罪750件1520人,起诉430件870人,办案数量逐年提高,涉案金额达数十亿元。{1}(具体见图1和图2)
  (图略)
  图1南山区检察院受理与公诉案件数统计情况
  (图略)
  图2南山区检察院受理与公诉案件涉及人数统计情况
  (二)知识产权刑事案件类型相对集中
  知识产权刑事案件可划分为四大类:商标权类、专利权类、著作权类、商业秘密类。2009年至2012年,南山区院受理的侵犯知识产权案件中占绝对主导地位的是商标权类案件,共75件,占总受案数的72.8%,其中又以假冒注册商标案件居首。(具体见图3)案件类型相对集中,一方面可归因于假冒注册商标犯罪成本较低、回报率高,不要求作案人具备相当的资质;另一方面也折射出打击侵犯专利权、著作权及商业秘密犯罪的难度。
  (图略)
  图3南山区检察院受理案件统计情况
  (三)知识产权刑事案件办理难度增加
  近年来,互联网的发达和信息技术的广泛应用,使各类犯罪呈现出更强的隐蔽性和高技术含量。知识产权具有无形性及易复制性,且侵犯知识产权的行为非传统意义上的占有,而是假冒、篡改、擅自使用等,手段十分隐蔽,客观上为刑事追诉增加了难度。知识产权刑事案件涉及的专业性很强,承办检察人员除了要精通相关法律条文和司法解释外,还需要了解与案件相关的专业知识,如计算机、网络、模块芯片、原理图、新材料、源代码等,要在短时间内掌握这些知识,对检察人员而言是一个很大的挑战。当下,侵犯知识产权犯罪呈现出隐蔽化、组织化的发展趋势,作案人的文化程度较高,代码篡改、网络劫持、云端控制等技术快速发展,需要检察人员具备更高的专业检控能力。

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  广东省高院公布的“2012年度十大知识产权案例”之一的燕某侵犯著作权案由深圳市南山区院办理。2011年10月至2012年1月期间,被告人燕某通过修改在网上下载的深圳某科技公司开放的“弹弹堂”游戏源代码,调整了该款游戏的难易程度、降低游戏道具价格,在未经权利人合法授权的情形下,擅自将经修改的游戏,以“52弹弹堂”、“霸气弹弹堂”、“11弹弹堂”为游戏名,发布在网络服务器上商业运营。此案件仅从表面判断很难界定被告是否侵权,必须对原被告产品的游戏源代码进行对比,而很难要求普通检查人员具备这些专业的检控能力。
  知识产权不需要窃取有形载体,一旦发生侵权案件,难以证明侵权人擅自使用了权利人的知识产权。且侵权证据大多为侵权人掌握,权利人不具有强制力,无法进行鉴定,收集、固定证据的难度大。此外,侵犯知识产权案件的犯罪数额也不易查实。实践中,已销售的商品因未缴获实物,仅凭账册记录或言词证据,无法准确认定具体的侵权情况、经营额或违法所得数额。特别是当前网络交易环境下,真实交易情况难以查实。侵权人披露、使用的商业秘密,与权利人商业秘密同一性认定上亦存在取证难问题。
  二、我国知识产权刑事立法的检讨
  相比国外一般只有民事和刑事追诉两种方式,我国大多数知识产权侵权案件当事人在承担行政处罚或者民事责任后,并没有被追究刑事责任,使得知识产权侵权行为屡有发生。并且,随着高新技术的进步和社会的发展,一些新型知识产权犯罪不断涌现且日益严重,我国刑法对侵犯知识产权犯罪立法滞后的问题凸显,导致刑事司法实践中存在许多问题,亟待解决。结合南山区院四年来的司法实践,归纳出以下四点问题。
  (一)知识产权刑事案件入罪门槛较高
  目前世界各国尤其是发达国家多以复制、销售侵权作品的数量以及零售价值作为知识产权犯罪的定罪标准,从侵权者对版权所有人的所有权之侵害的角度来衡量行为的严重程度。{2}
  最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的,属于“重大损失”,造成损失数额在250万元以上的,属于“特别严重后果”。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定,侵犯商业秘密的立案标准是给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上,或违法所得数额在50万元以上,或致使权利人破产,或其他给权利人造成重大损失的情形。实践中,直接经济损失只是权利人商业秘密被侵犯的后果之一,常难以达到50万元的标准。
  侵犯知识产权案件以涉案金额(如非法经营数额、违法所得数额、直接经济损失等)作为入罪的一般标准,部分罪名的立案数额过高,导致无法有效打击危害行为。除此之外,利润下降、市场份额降低、商誉受损等造成的预期利益或潜在利益受损,往往比直接经济损失严重得多,却因“法无明文规定不为罪”而无法追究刑事责任。以发生在南山区的案件为例,某知名通讯公司员工将公司投标方案向竞争对手出售,获利人民币6万元,因该信息泄露导致该公司数百万的投标失败,公安机关以未达到侵犯商业秘密罪最低追诉金额50万元且投标失败是多因一果为由,对此案不予立案侦查,致使该公司的合法权益无法得到有效保护。
  《刑法》217条的侵犯著作权罪、第218条的销售侵权复制品罪,均将“以营利为目的”作为犯罪构成的主观要件。与其他国家立法相比,我国侵犯著作权的归责条件更为严苛,不能适应当前网络侵权日益严重的新情况。2008年的珊瑚虫QQ案件中,案件双方争论的焦点在于珊瑚虫QQ是否“以营利为目的”,这也是法院判决陈某构成侵犯著作权罪的关键之一。现在反思此案,无论珊瑚虫QQ是否“以营利为目的”,其针对QQ的一系列篡改行为均能认定为侵犯著作权,且对腾讯公司造成了严重的商业利益损失。如果不能证明其“以营利为目的”,便不能认定其构成侵犯著作权罪,仅以民事违法对其进行约束显然不能达到有效打击知识产权犯罪的效果。美国在David Lamacchia{3}案件发生后,其《1995年刑事版权修正案》将构成版权犯罪的主观条件等部分进行了修正,仅要求犯罪人“故意”侵犯他人版权即可构成犯罪,不再要求必须“出于商业利益或个人的经济利益目的”。{4}法国《知识产权法典》将一切侵犯著作权,包括对智力作品进行复制、表演或传播的行为,无论通过何种手段,只要法律有规定的,均视为侵权犯罪。{5}
  我国相关现行法律法规均维持侵权著作权罪与销售侵犯著作权复制品罪应“以营利为目的”。随着我国民众知识产权保护意识的提高,结合我国社会实际,应当逐步放宽侵犯著作权犯罪的归责条件,这既是履行我国加入世界贸易组织的相关承诺,亦是规范市场行为、促进良性发展的必然要求。
  此外,《刑法》219条规定侵犯商业秘密罪属于故意犯罪,但实践中存在过失泄露权利人商业秘密,或者应当预见所获取的技术资料是商业秘密,因疏忽大意而没有预见,给权利人造成特别重大损失的情况。侵权人非法取得商业秘密后,通过其他公司将商业秘密转化成利润。其他公司相关责任人应履行善良的注意义务,对技术资料是否侵犯他人商业秘密进行审查和判断,否则属于过失泄露商业秘密。由于刑法并未规定过失泄露商业秘密罪,以至削弱使商业秘密的刑事保护力度。
  (二)知识产权刑事立法刑罚设置不合理
  我国刑法对侵犯知识产权案件的处罚一般分为两档:基本情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;加重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。美国《2006年制止制成品伪造法》规定,自然人故意使用假冒商标,或者非法买卖商品或者服务,可处以最高10年监禁和最高200万美元罚金,单位犯罪可处以最高500万美元罚金,再犯的情况下可处以最高20年监禁和最高500万美元罚金,单位再犯可处以最高1500万美元罚金。{6}
  2011年12月21日,美国印第安纳地方法院宣布,华裔科学家黄某因窃取两家大型美国农业公司价值巨大的商业秘密,诉辩交易而减轻量刑后被判处87个月刑期。{7}对比美国侵犯商业秘密罪,最高可判处15年监禁或50万美元罚金,我国侵犯商业秘密罪最高7年的刑期显得威慑力不足。以南山区院办理的常某侵犯商业秘密案为例。常某是某知名通讯公司应标法国电信项目组成员,在该公司进入法国电信项目第一阶段名单后,常某通过电子邮箱向竞标对手发送了5份记载该公司内部经营战略和产品规划的文档,后该公司未中标。经鉴定,该5份文档的必要开发成本为763万元。常某因犯侵犯商业秘密罪,被判处有期徒刑3年并处罚金人民币12万元。依照我国刑法的相关规定,盗窃数额达到10万元

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