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【期刊名称】 《知识产权》
商业秘密权利边界之廓清
【作者】 王骏【作者单位】 浙江大学宁波理工学院
【分类】 商业秘密法
【中文关键词】 商业秘密;权利边界;竞业禁止;诉前救济;信息公开
【英文关键词】 trade secret; scope of right; non-compete agreement; pre-litigation relief; information disclosure
【期刊年份】 2013年【期号】 10
【页码】 76
【摘要】

廓清商业秘密权利边界是有效保护商业秘密的前提。宽泛的、不加识别的所谓“强保护”并不可取。“秘密性”、“价值性”和“管理性”是界定商业秘密权的基点。竞业禁止协议不能泛泛地阻止员工择业,而只在防止披露和使用商业秘密的程度上才有其意义,这就要求明确区分商业秘密与员工的知识、技能。美国判例法区分“直接使用”与“间接使用”的做法值得我们在判断侵权“使用”时借鉴。诉前救济的多样化运用有利于制止侵权、阻止秘密外泄。信息公开时必须充分注意冲突利益的平衡。

【英文摘要】

The determination of the scope of trade secret right is the premise to provide effective protection for trade secret. The so-called "strong protection”is too broad and ineffective, so this kind of protection is undesirable. Confidentiality, value and manageability are the basis to identify the scope of trade secret right. The non-compete agreement can not prevent employees choosing occupations broadly except to prevent disclosing or using the trade secret.Thus, it is necessary to distinguish the trade secret from the employees,own knowledge and skill. The judge of direct and indirect use of trade secret in the U.S. case law can offer the use for reference to China when determining trade secret infringement. And the diversity of pre-litigation relief is helpful to prevent infringement and the leakage of trade secret. We should also pay full attention to the balance of conflicting interests when disclosing information.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187086    
  引言
  商业秘密是企业重要的无形资产。任何一个企业,无论规模大小、历史长短,都或多或少拥有自己的商业秘密。在竞争日益激烈的市场经济中,这些具有独特价值的商业秘密对企业而言至关重要。掌握商业秘密的是人,尤其是研发人员、高级管理人员、直接接触的员工等,所以,商业秘密的保护策略几乎都是针对“人”而展开,其中最具代表性的就是签订竞业禁止协议、保密协议以及禁令救济。此外,信息公开制度,如上市公司信息披露制度赋予了股东等的知情权,而要求公开的信息中很可能包含商业秘密,这为企业保护商业秘密增添了难度,企业难免会对公开内容进行限制。当然,企业也会釆取各种物理保护方式。上述策略看似对商业秘密提供了广泛的保护,然而,当作出侵权认定时,法院往往因为保护范围界定过于宽泛而认定无效,最终企业并未切实维护自身利益。主要表现在:(1)许多企业并未对自己的商业秘密作出过明确界定,致使纠纷发生时无法认定这就是该企业的商业秘密;(2)多数企业在证明有侵犯商业秘密的情形时,由于平时缺乏证据意识,造成举证不能,致使难以认定侵权行为的存在;(3)很多企业忽视劳动合同约定条款的签订,或虽然签订了约定条款,但属于泛泛而谈,无法实际操作,或企业不履行该约定条款,争议一旦发生,形成无据可依的局面。
  多年以来,理论界与实务界在商业秘密保护问题上,取得的成果可谓不少,尤其在企业保护商业秘密的策略方面,更是提出了很多建设性的意见和建议,如推崇构建立体的风险管理策略。{1}但是,商业秘密与任何知识产权一样,都存在保护与限制的问题,在“强保护”与“弱保护”理念上需要审慎思考。商业秘密保护中存在诸多利益需要协调,如果能守望利益边界,当然不会发生冲突,但问题是,利益边界难以确切划定。一味地罗列组合并实施各种保护手段,并不代表这些手段能行之有效。例如,当出现商业秘密与表达自由的冲突时,禁止令的保护策略就可能得不到法院的支持。{2}
  问题的症结在于商业秘密的权利边界具有不确定性,与同属知识产权的专利权、商标权、著作权有着显著不同。前者不能公开其具体内容,故无法借助公示制度确定相应客体的范围。例如商业秘密、技术秘密、行业秘密等未公开的信息,是一种以秘密性的存在为其价值依据的特殊信息。{3}相反,专利和商标通过核准方式、著作权通过公开发表方式公示了权利边界。商业秘密一般仅在因侵权行为发生的纠纷中才可能真正划分出权利的界限。对于这种边界不甚清楚的权利,除了侵权救济外,还应以反不正当竞争法作为保护机制,通过侵权法和反不正当竞争法的规制,在争议发生后反向确定权利边界。{4}但问题是,这种反向确定的主体是法院而非企业,企业要想切实有效保护自身的商业秘密,决不能将廓清权利边界的时间推后至司法审判过程中,否则很可能因为前面的保护漏洞而功亏一篑。
  所以,务实的态度应是:企业应在日常管理中尽可能廓清商业秘密的权利边界,并将其贯彻到保护策略中去,以期在纠纷发生时取得主动。同时,因为边界不清缘起于企业与他方存在诸多利益冲突,所以,企业在保护商业秘密的过程中,一定要高度关注可能出现的各种利益冲突,尽力厘清冲突中的争议点。只有通过利益平衡完善的策略,才能很好地兼顾各方利益主体的诉求,从而不但能有效维护企业自身利益,而且能将其他群体的利益以及公共利益最大化。
  我国《反不正当竞争法》10条第3款对商业秘密的界定与《TRIPS协定》、国外立法表述基本一致。就笔者目前所掌握的资料来看,美国判例法、日本司法实践等都对商业秘密的构成要件形成了较为成熟的规则,可以为我们廓清商业秘密权利边界提供借鉴。这一通过构成要件进行的廓清,主要立足于商业秘密权利人一方,强化作为一种财产权利的“可识别性”。而就竞争者一方(包括可能在职或离职员工从事竞业)来说,可能存在的抗辩理由是廓清权利边界的又一路径,诸如厘清商业秘密与员工的知识与技能,阐释何为“使用”了商业秘密等。最后,在信息公开等问题点上,主要涉及的是商业秘密保护与公共利益间的平衡,也需要特别留意。
  一、基点:“三性”之确定与证明
  通常,可以将我国商业秘密的构成要件归纳为“三性”:“秘密性”、“价值性”和“管理性”。确定与证明此“三性”是廓清商业秘密权利边界的基点。但事实上,很多企业并不重视该“三性”,经常出现的误区是:为图省事或贪大求全,没有对商业秘密构成要件展开充分研究,对自己到底有哪些秘密点需要保护并不十分清楚,抱着“撒网抓鱼”的观念,将所有的信息都作为秘密点。这样的结果是,战线过长,难免顾此失彼,破绽百出,该保护的保护不了。因此,要廓清商业秘密权利边界,“三性”之确定与证明是首要的。
  (一)秘密性
  “秘密性”是指“不为公众所知悉”,简称“非公知性”。最高人民法院2007年发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释法小宝》(以下简称《解释》)对“公众”的解释是“所属领域的相关人员”。商业秘密的价值性体现在市场竞争中,具有该信息的企业在同行竞争中拥有一定优势,因此,就经营信息而言,“所属领域”理所当然是指“所处行业”。但是,对技术信息来说,存在到底是按照技术领域还是行业来划定的问题。本文认为,在商业秘密范畴内,还是应考虑竞争所处行业而非技术领域。“公众”的范围由此得以圈定:(1)是指同行业人或内行人,否则不会产生商业竞争关系;(2)不是指除了权利人以外的所有同行或内行人,几个主体同时拥有某项商业秘密的情况是存在的,只要各自釆取了保密措施;(3)是指同行业或内行中的一般人或多数人,如果被一般人或多数人知悉,就失去了秘密性。
  按照《解释》的规定,“不为公众所知悉”包含了“普遍知悉”与“容易获得”。只要满足其中任一情形,就应认定信息已为公众所知悉。因此,所谓“不被公知”,是指示特定的人如果不使用不正当的手段,就不能得知的状态。{5}“普遍知悉”的主要是指:通过公开出版物的公开和通过公开使用的公开。需要指出,就公开出版来说,如果获取渠道非常规或获取成本明显高于一般成本,就不能说“容易获得”。公开使用的后果是可能使竞争者通过反向工程得到该信息,一旦被公开,该信息也就丧失了秘密性。所谓“容易获得”,是指该领域内的大多数人通过正当途径可以轻易知悉该信息的一种可能性。
  根据“谁主张,谁举证”的原则,商业秘密权利人需要举证证实“非公知性”。但是,“非公知性”是否定性问题,难以通过直接证据从正面予以证明,此即古罗马法中“否定无需证明”的规则。因此,不应当要求权利人对“非公知性”承担举证责任。“非公知性”的反面是“公知性”,这一肯定性问题恰恰是需要侵权人举证的,这样,证明“非公知性”的责任事实上在侵权人一方。这就提示作为权利人的企业,只需安心保护商业秘密,不必为“秘密性”的证明伤脑筋。
  (二)价值性
  《反不正当竞争法》10条第3款规定了“价值性”为商业秘密的构成要件,即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。判断信息是否具有商业价值,应该从该信息是否能够为企业带来经济利益、是否具有实用性等方面考虑。判断是否具有经济利益,可以从该信息在业务中的利用价值、与其他信息的关系、丧失该信息的后果等方面考察;判断信息的实用性,可以从信息是否能被企业实际使用于生产或经营着手,如果只能提供间接的但有益的帮助,即便不能直接用于生产经营,仍应当认定具有实用性。例如,阶段性的技术成果,虽然不能直接用于生产经营,但它是企业进一步开展研究工作的基础,对技术成果的最终完成具有重要作用,应被认定为具有实用性。
  商业秘密的价值可以是己经存在的或将来实现的:对于己经投入使用的商业秘密,其价值性是实际的,可以用数据计算,即可以体现为利润,也可以表现为一种竞争优势;对尚未投入使用的商业秘密,其具有潜在的价值,可以通过关联数据予以说明。
  就实用性而言,具体性和确定性是其核心。首先,商业秘密必须是一种具体的可以据以实施的方案或形式,不能是单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。而且,确定具体性要求的目的还在于区分商业秘密与一般知识和经验,以免妨碍他人劳动权的行使,这一点后面还会重点论及。抽象的原理或观念漫无边际,如果作为商业秘密进行保护,无疑会束缚他人手脚,不利于社会进步。其次,确定性要求明确说明商业秘密由哪些信息组成、各组成部分的关系、该信息与其他相关信息的区别、如何付诸实施等。
  价值性要件对企业的重要意义在于:价值性不但是认定商业秘密所必需,还是颁发禁令的条件,更是将来确认赔偿数额的依据。
  通常来讲,只要被告使用了原告的商业秘密,就可以直接认定所涉信息具有价值性。这里的“使用”,不仅包括完整地、原封不动地“直接”使用行为,还包括“间接”利用来加速自己的研发,节约研发成本的行为。就已经使用的商业秘密而言,其一,权利人通过使用获利是证明价值性的直接方法,如拥有许可使用费的收入来源等。由此,企业应妥善保存自己使用商业秘密获利的证据。其二,即使尚未通过使用获利,但如果能证明缺失该信息就无法生产出这样的产品,也应证实其价值性。对于该证明所需核心证据,企业也应小心留存。
  相对复杂的是证明信息具有潜在价值。价值性要求商业秘密不仅对所有权人具有价值,而且对竞争者或其他可能基于使用而受益的人具有商业价值。{6}例如,MAI Systems Corp. v. Peak Computer,Inc.案{7}中,原告称,客户数据库是自己花了数年时间收集的有价值的数据,使得原告自己可以基于客户的特别需求,为客户专门定制服务合同和价格,因而构成商业秘密。二审法院支持了上诉人(一审原告)关于客户数据库构成商业秘密的观点。其主要理由为,客户数据库具有潜在的经济价值,因为它可以指导诸如被上诉人(一审被告)这样的竞争者针对那些已经使用上诉人(一审原告)计算机系统的潜在客户制定销售策略。该案对指导企业保护类似客户名单等类经营信息提供了指导。企业在保护尚未投入使用的经营信息时,应特别注意收集竞争者与自己业务的交叉集证据,同时,还应掌握该交叉集与所要保护信息的关联性证据。而要收集固定上述证据,就要求企业不能仅埋头“做自己的业务”,还要时时关注业内竞争对手“在干什么”,否则,一旦出现纠纷,恐怕难以证明这种“客户名单”对被告具有“潜在价值”。
  此外,作为补救,即使无法适用前述方式确定价值性,还可以通过为该信息投入的精力、时间和金钱来证明其价值性。这说明,企业在研发某种信息过程中,一定要重视保留以“人小时”为单位的人力、时间投入和以货币单位表现出的金钱投入记录,以备不时之需。因为即便竞争者通过反向工程获取了相同信息,但只要对方获取信息也要投入巨大成本,自己的信息仍不失为具有价值性。
  对于具有价值性的信息,企业还应及时委托商业价值评估机构进行价值评估,该评估是认定信息价值量大小的重要证据形式,我国法院也基本上依靠该种评估(可能是诉讼中评估)结论来确定价值量的大小。
  最后,需要指出的是,如果利用某种信息后能否获得经济利益并不明确,或者利用某信息所获得的经济利益与利用已处于公共领域的知识或容易获得的知识所获得的经济利益并无实质差异,就不能认为该信息具有价值性。这也提示企业,完全可以通过价值性要件将本不需要特别保护的某些信息从商业秘密中剔除。
  (三)管理性
  各国确定商业秘密构成时,都会考察权利人对保密信息所釆取保密措施的情况,我国也不例外。不但如此,权利人还必须举证证明自己已经釆取的保密措施实施情况。否则,商业秘密权难以认定。反观专利、商标和著作权制度,权利之存在并不依赖于是否釆取保密措施。釆取保密措施这一要件即是所谓“管理性”。问题是,达到怎样程度的管理才符合管理性要件的要求?
  企业是理性“经济人”,不可能要求其釆取成本高昂的保密措施,否则就背离了“经济人”追求经济利益最大化的理性目标。所以,理性的“管理性”要求只能是釆取“合理的”或者说“适度的”而非“万无一失”的保密措施。美国著名的E. I. d

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