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【期刊名称】 《知识产权》
新《商标法》对公共利益的增进探究
【作者】 李喜蕊【作者单位】 中国政法大学
【分类】 商标法
【中文关键词】 新《商标法》;公共利益;商标使用制度;商标转让制度;驰名商标制度
【英文关键词】 new trademark law; public interests; system of trademark use; system of trademark transfer; system of well-known trademark
【期刊年份】 2013年【期号】 10
【页码】 27
【摘要】

新《商标法》在完善私权保障的同时,更多地保障了公共利益,包括消费者利益与经营者正当竞争利益等。在商标使用制度、注册商标转让制度与驰名商标制度的完善上,这种倾向更加明显。新《商标法》明确了商标使用的目的,能够保护商标符号公共资源,维护经营之间的公平竞争。其将注册商标转让的限制与核准规则做了统一规范,有利于避免消费者混淆,促进市场正当竞争。为了更好地保护消费者利益,防止不同经营者通过驰名商标的心理暗示进行不正当竞争,新《商标法》规定了驰名商标的限制制度,包括驰名商标认定情形、驰名商标标记使用的限制等。

【英文摘要】

The new Trademark Law tends to protect public interests, including the interests of consumers and the fair competing interests of operators, with improving the protection of private rights. This tendency is more evident in improving the systems of trademark use, registered trademarks transfer and well-known trademark. It defines the purpose of trademark use, which can protect public resources of trademark and maintain fair competition between operators. It sets standardized rules on the transfer and approval of a registered trademark, which can help to avoid consumer confusion and facilitate market legitimate competition. In order to protect the interests of consumers better and prevent unfair competition between different operators by using the psychological implications function of well-known trademarks, it sets limits to well-known trademarks, including conditions of identification of well-known trademarks and restrictions on the usage of well-known trademark tag.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187091    
  
  “商标法与公共利益存在密切的联系。商标法中的公共利益涉及到促进有效竞争、在保护一般消费者利益基础之上促进更广泛的公共利益等内容”。{1}历时10年的我国商标法第三次修改(以下将第三次修改的商标法称为新《商标法》)终于完成。新《商标法》对商标权的设计更加理性,对公共利益的保障更加完善。在经历了商标符号化、驰名商标异化等对公共利益的长期扭曲之后,公共利益逐渐成为商标法构造的竞争秩序中不可或缺的一极。“商标法的公共利益体现为确保消费者利益和促进有效竞争,从而增进公共利益”。{2}在公共利益的视野下,商标促进有效竞争与保护消费者利益的功能能够得到充分评估,商标权利的真正内涵能够得到有效发掘,商标制度的各种异化也才能得到遏制。新《商标法》在商标使用、注册商标转让与驰名商标制度方面增删修改的规范更能体现其对公共利益的增进,这是认识新《商标法》维护公共利益价值的重要窗口。
  一、商标使用制度对公共利益的增进
  由于我国多年的计划经济思维指导下的商标观念还没有根除,1982年《商标法》以及此后的两次修改均有意或者无意地忽视了商标使用行为在私法上的价值与意义,也缺乏相应的规范设计。《商标法》对商标使用的规定几乎一边倒地偏向公法规制。为了弥补这一缺陷,2002年《商标法实施条例》釆取列举方式规定了商标使用行为的类型。这一规定虽然补了一时之缺,但却是列举式的、不完整的,甚至是误导的,使得通过突击使用、形式使用等保障权利牟取私利的功利主义思想愈演愈烈。国外的规范设计主要有两种类型,即列举式和概括式。无论是釆取列举式还是概括式,其共同特点是在商业活动中以区分商品或服务来源为目的,公开、连续、真实善意使用。{3}我国则只有生硬的列举,缺乏使用目的或者使用环境的限定。新《商标法》48条在《商标法实施条例
果然是京城土著
》的列举基础上增加了商标使用的目的要件,即商标使用应当是“用于识别商品来源的行为”,而不再仅仅依据使用事实来判断商标使用状态。因此,从商标使用的规范结构来看,该表述釆取了列举加概括的模式。我国商标使用规范的构成要件可以认为是:第一,有使用行为,即将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中等,但又不仅仅限于这些行为;第二,有使用目的,即为了识别商品来源,而不是为了避免失权而使用。
  (一)保护商标符号公共资源
  商标使用是商标产生识别功能、发挥竞争作用的重要前提。从语言学的角度看,任何原初意义上的符号能够产生特定的指代含义,必须经过长期使用达到约定俗成方可。{4}如果将商标视为商业世界人们交流商品或者服务综合信息的语目,商标使用就是语言交流互动的过程本身,并不断强化人们对商标的认识。如果没有商标使用,人们不可能认识到一个确定的商标符号还能指称一件特定的商品和服务。实际上,商标就是商品世界的“语言”,是告知人们商品或服务信息的“综合”语言。比如,电子领域的“苹果”商标代表着技术领先、体验卓越等内涵,人们对“苹果”商标进行定义或者阅读到商标时就能将两者意义与符号对应起来。即便是最简单的普通商标,人们也能够从商标中解读出最基本的生产者信息。从商标法理论共识上看,学界对商标的认识经历了从符号化到结构化的转变,认为商标是一个综合结构。{5}这一结构的产生需要商标使用,没有将商品与商标符号建立特定联系的商标使用过程,特定商品或服务的消费群体不可能知晓特定商标的含义,当然也就无法实现“认牌购货”的效果。国内学者早些年就提出:“商标的生命在于商业使用,商标的价值在于商业使用。”{6}也有学者在此基础上提出了商标使用的类型化分析,包括真实使用、意图使用与形式使用。{7}这些研究从商标功能来界定商标,目的在于强调商标的真正内涵,认真分析商标使用对商标权及其保护的影响,为立法完善与司法政策的转变提供论证说明。
  从功能上看,只有使用后的商标才能真正发挥商标制度为其预设的功能,也才能成为真正意义上的商标。未经使用的商标,即便是已经获准注册,也只是形式意义上的商标,或者是法律为了效率准许注册人短暂地垄断商标符号。以使用为判断标准,投入使用的商标具有商标的本质,未投入使用的注册商标实际上只是一个任意符号。在这一意义上,我国立法确立的商标使用制度有效区分了商标与商标符号。而且,商标使用沟通了商标与商标符号,是商标符号蜕变为商标的必经途径。
  如果没有商标与商标符号的区分,商标使用在商标中的价值无足轻重,则注册人可以按照注册原则长期占有一个商标符号。这一行为的后果是其他行为人即便没有将该符号使用在核准注册的商品上,在相同商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同或近似商标的法律风险就大大增加了。因为按照抽象物理论,商标示应当被视为一个具体的商标符号,商标的“核心结构构成一个观察者在两个特定的有形物之间作出同一性判断的基础。它是评价物体‘相同’的标准。抽象物是司法者在决定不同的有形物是否相同、相似或相像的过程中所使用的核心结构”。{8}商标权保护的范围就是以注册商标的式样为圆心,以商标所载商誉的影响范围——包括商标符号相似度与商品类型——为半径留下的阴影,是从公共领域中割据的一个“私权孤岛”。按照注册获得商标权的逻辑,商标一旦注册,即便没有使用,也会存在这一孤岛。这就浪费了商标符号资源,也浪费了政府的商标注册资源。
  为了解决这一问题,我国商标法设置了注册商标示使用撤销制度,即注册商标没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。其制度目的在于保障商标资源的合理使用,维护商标发挥市场竞争工具的功能,避免商标符号化或者商标圈地。但是,在界定商标使用的内涵上,即便是按照《商标法实施条例》的规定,也无法彻底根除突击使用、形式使用等弊病。有学者指出:判定商标权人的“商标使用”不能机械套用这一规定,需要从使用主体、使用对象、主观意图几个方面综合考察。{9}也有学者更直接地指出:在指定商品以外的商品上使用,在指定的部分商品上使用,单纯的广告宣传,单纯在商品包装上的使用,在零部件上的使用,单纯的许和转让,无权使用者的使用等均不构成该制度所要求的商标使用。{10}新《商标法》将使用目的明确地揭示出来,为司法适用提供了解释标准。
  解读使用目的可以发现,为了识别商品来源而使用的主体只能是商标权人,一则在于按照注册赋权原则,只有商标注册人才是真正的权利人,才有权利在核定的商品或服务类别上使用该注册商标,其他人未经许可的使用构成商标侵权;二则其他使用人未经许可使用商标示仅不是为了识别自己的商品,反而有在商标法为注册人保留权利的时间内产生混淆之虞。同时,为了实现目的,商标必须使用在核准注册的商品或服务类别上,否则从这种似是而非的使用行为中就能发现其使用目的的不纯正性。因为在其他商品上使用该注册商标,实际是南辕北辙之举。
  因此,商标使用区分商标与商标符号,并釆取严格的要件设计,能够保护商标符号公共资源。在新《商标法》的规范设计中,商标使用是一个在商业环境中实质性表明商标识别功能的行为,任何虚情假意的形式使用均无法成为可以持续享有商标权的抗辩。这就保障了商标符号能够“物尽其用”,不致浪费,也为其他商品经营者或者服务提供者提供了尽可能丰富的符号选择空间。
  (二)维护公平竞争
  商标使用是商誉集聚的基础。商誉是经济学、会计学与法学均比较关注的概念,但其内涵的发掘在会计学中却是一枝独秀。“比较有代表性的商誉定义是三元理论,即商誉是总计价账户、好感价值观和超额盈利观的结合理论”。{11}也即,商誉是由于顾客的信赖而产生的面向未来的盈利能力的现值。商标能够产生这种效应离不开商标使用。没有将商标使用在核准注册的商品或服务上,即便有商品的销售,消费者也无法将其对商品的好感与信赖转移到商标上,商标依然无法获得招徕顾客的能力。只有设计精美的商标,而缺乏商品销售,消费者无法感知商品性能、质量以及其他价值,任凭寓意再深刻的“残缺不全的苹果”图案,也无法吸引消费者购买该品牌手机。经过商标使用,商品的各种信息综合、映射到商标上,商标才能在消费者当中产生知名效应,其盈利能力才能展现出来,才能发挥应有的作用。
  商誉是商标侵权赔偿的依据。商标侵权理论与知识产权侵权理论具有相似性,即存在着一要件说与四要件说。从广义上看,只要有商标侵权行为,商标权人就可以主张侵权,并依法釆取救济措施,包括诉前禁令、停止侵害与损害赔偿等。但是,依据民法原理,无损害则无救济。如果商标侵权行为并没有给商标权人带来任何损害,则商标权人无法主张损害赔偿。这一争论的实质是广义上的商标保护既有来自于商标作为一种绝对权所具有的自我保护效力,又有来自于商标权被侵犯后产生的债权性救济效力。质言之,“商标权保护的法理基础与绝对权保护具有内在的一致性”。{12}就商标侵权赔偿而言,只有满足了损害要件,才能要求赔偿,这是一种债权性救济。我国《商标法》规定的商标侵权赔偿依据确认了“给权利人带来的损失”、“侵权人的盈利”等标准,就是对债权性救济要件的明确。给权利人带来损失的本质就是损害了商标的盈利能力,即商标所承载的商誉。无论是由于混淆造成消费者转移或者误认,还是由于淡化造成消费者消费情结或认可度的降低,实际上都是在损害商誉,损害商标面向未来市场销售商品或者提供服务的能力,阻碍商标价值的变现。
  因此,在这一意义上,商标使用是商标侵权赔偿的前提与基础。以商标使用作为赔偿的限定,能够净化商品生产者或服务提供者的公平竞争环境。在新法出台以前,由于对注册效率的偏爱,我国商标法将商标注册作为商标权取得的条件,甚至是唯一条件,对商标使用的证明要求并不高,这就为个别商标经营者的投机取巧行为留下了空子。国内前几年发生了多起以注册未使用商标要挟相关经营者,主张侵权赔偿或者收取高价转让费的情况。比如史海龙与北京统一饮品有限公司、北京家乐福商业有限公司商标侵权纠纷案、{13}陈永祥与成都统一企业食品有限公司商标侵权纠纷案{14}等。虽然法院或者规避保护注册未使用商标这一法律问题,或者缺乏直接法律依据地否认侵权赔偿,但是这些纠纷产生的结果却值得人们深思,形式商标拥有者往往获得了远大于商标自身价值的收益。新《商标法》64条明确规定:“注册商标专用权人请求赔偿,被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任。”这一规定明确了商标使用与商标侵权赔偿的关系。按照体系解释的方式,此处的“商标使用”也应当是第48条所规定的具有使用形式与使用目的的商标使用。这一逻辑能够有效遏制以商标要挟实际使用人、坐地起价收取使用费等不合理现象,斩断形式商标拥有者的利润链条,鼓励在商业环境中使用商标,减少商标资源浪费,维护公平竞争的市场环境。
  二、商标转让核准制度对公共利益的增进
  商标转让是商标权运营的重要内容,也是商标权人通过虚拟经营的方式获得收益的重要形式。商标权人只要将已经获得知名度的商标转让他人或者许可他人使用,就可以获得相应的对价。为了保障商标转让的正常运转,2001年《

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