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【期刊名称】 《知识产权》
声音商标的立法研究
【作者】 杨延超【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 商标法
【中文关键词】 声音商标;商誉;商标法;反不正当竞争法
【英文关键词】 sound mark; business reputation; trademark Law; Anti-unfair Competition Law
【期刊年份】 2013年【期号】 6
【页码】 47
【摘要】

声音在保护商誉方面虽然远滞后于文字或图形,但随着信息技术的发展,它也越来越多地成为商品或服务的标识,为此很多国家还专门作出有关“声音商标”的规定。我国现已公布的《中华人民共和国商标法(修订草案征求意见稿)》增设了有关声音商标的规定,可以预见,声音标识也将在我国经济生活中发挥重要作用。参考相关国外对声音商标的规定,我国《商标法》也应进一步明确声音标识的表现形式及相关立法规范,我国《反不正当竞争法》也有必要增设对仿冒声音标识的不正当竞争行为的规范。

【英文摘要】

With the development of the information technology, adopting sound mark to distinguish goods and service has increasingly become a trend. Thus, a lot of countries have made special regulations about sound marks,despite sound is far behind words and pictures in protecting business reputation. Additional regulations about sound mark added in the Trademark law of the People’s Republic of China (Draft). Predictably, sound marks will play an important role in the economic life in China. After referring to some relative regulations of sound mark abroad, the trademark law in our country should make its expressive pattem clearer,and we need also add some regulations about prohibiting the passing off of sound mark to the anti-unfair competition Law.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187149    
  一、声音商标的立法现状
  企业的商誉是它在长期的经营活动中积累的社会知名度和美誉度,“它有如盘旋在实体上空的灵魂、环绕着营业的大气、从营业活动中散发出来的芳香。正如馥郁的香味使花儿更可人,美好的商誉也会提高有形资产的价值”。{1}企业的商誉与商标二者关系密切,商标属于企业商誉的重要载体,“商誉是环绕着商标的磁性光环,能一次又一次地吸引顾客。”{2}当然,作为商誉载体的绝非只有商标载体,企业名称、域名等都可以作为商誉的载体,从这一意义上讲,商誉属于一个更加广泛的概念。这里,本文要讨论的是声音对于保护商誉的意义。
  人们更多从“intel”的声音、米高梅电影播放时的狮吼声、诺基亚手机特有的铃声,甚至是恒源祥广告中“恒源祥,羊羊羊”的案例中去解读声音与商誉的关系。在上述案例中,声音帮助消费者区分商品与服务,从这一意义上讲,声音也就具备了与传统商标相同的功能,它进而也就成为商誉的载体。1999年6月,“可口可乐”与“太阳神”之间关于《日出》歌曲的纠纷{3},更是引起了人们对声音与品牌关系的关注。法院审理后认为,被告方侵犯了原告的著作权,并判定被告停止侵权,关于该案的探讨不应只是停留在版权领域,如果该版权已经超过了版权保护期,被告的行为就意味着合法吗?被告在销售类似商品时,使用同样的音乐,又是否会造成消费者的混淆,这种混淆在法律上又应当如何定性呢?
  为此,世界上很多国家都专门规定了声音商标。国际公约中,《TRIPS协定》第15条的规定最具有代表性,其中,“任何标记或者标记的组合,只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业,即可以构成商标”。2006年3月,世界知识产权组织(WIPO)通过了《商标法新加坡条约》,在该条约中仿效欧美商标法,将声音商标纳入商标保护范围。{4}截至2006年,全球有38个主管局表示接受音乐声音作为商标注册,28个主管局接受非音乐声音作为商标注册。{5}欧共体《商标条例》第4条规定,欧共体商标图样可由“以特殊音乐片段表达的声音商标”构成。{6}实践中,欧洲法院2002年在Sieckmann案确认了如下原则:标识本身虽然不能为视觉感知,但可以为书面准确、客观地表达,仍可以为作为商标注册。欧洲法院又在2003年Shield案中明确了声音商标可以作为商标注册。
  美国《兰哈姆法》第45条规定:“商品商标、服务商标、集体商标和证明商标可以由‘文字’、姓氏、象征、设计或以上之组合”构成。上述定义中“象征”、“设计”以及“以上组合”等概念的法律含义是十分广泛的,显然也包括了“声音”等标识。在General Electric案中,美国法院承认声音可以帮助消费者区分产品来源,通过对声音标识的使用,能够在听众心中建立声音与特定产品和服务之间的桥梁。{7}澳大利亚1995年《商标法》明文规定声音商标。{8}新商标法实施10多年来,约有50%的声音商标注册申请都已获批,这与普通商标的注册成功率相近,这些商标涉及地毯、蔬菜、便当、面酱、计算机服务、电影、交通安全等领域。{9}新西兰知识产权局也接受声音商标的注册,{10}并且范围可以包括人类能感知的任何声音,如猫狗叫的声音、小孩哭泣的声音、机器旋转的声音等。
  德国《商标法》也规定了声音商标{11}。法国《知识产权法典》第L.711-1条规定了音响标记(包括声音和乐句)可以作为商标注册。澳大利亚《商标法》也接受声音商标的注册。{12}俄罗斯在《关于音响商标、气味商标和光线商标注册申请书制作、提交和审查的规定中》明确了声音商标在俄罗斯可以申请注册。{13}土耳其和智利在2007年首次核准了第一个声音商标。我国香港、台湾地区的商标制度中已有关于声音商标的规定。2003年4月,香港商标制度中增加了对注册声音、气味、货品形状或包装以及集体和驰名商标的新规定{14},我国台湾地区“商标法”第5条规定,商标标识可以文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式组成。
  我国现行《商标法》中并未作出有关声音商标的规定,{15}但这并不意味着声音标识不会受到法律的保护,事实上,它可能受到《反不正当竞争法北大法宝》的保护。我国《反不正当竞争法》未专门规定有关仿冒声音标识的不正当竞争行为,但对于此类行为却可以参照《反不正当竞争法》第2条的规定予以规范。我国《反不正当竞争法》第2条规定:“本法所称不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。根据此条规定,不正当竞争是一个比较广泛的概念,仿冒声音标识的行为,可以被纳入不正当竞争的范围进行规范。尽管如此,我国目前的商标法和反不正当竞争法并没有明确声音商标的地位,对于声音商标的保护仍然欠缺有效的法律手段。
  二、声音商标立法的必要性
  从各国商标立法来看,传统的文字或图形商标均处于主流地位,声音商标无论从数量、规模和影响力方面都远远小于传统的文字或图形商标。不可否认,与传统的文字或图形商标相比,声音商标在承载商誉、传播商誉、保护商誉方面都存在一定的劣势。
  (一)声音在承载商誉方面存在劣势
  商标可以起到区分商品和服务的作用,因此商标承载着企业的商誉。为此,商家们总是习惯于把商标(文字或图形)张贴在商品和服务最明显的位置上,以便于消费者能清晰识别。然而,声音商标在与产品结合时却没有那样容易,对于电子产品而言还可以在开关机时显示“声音”,而对于普通商品而言,根本无法想像声音又当如何与产品相结合;强行将声音商标与产品相结合,非但起不到标示的作用,还有可能阻碍产品效用。
  (二)声音在传播商誉方面存在劣势
  商标可以发挥传播商誉的作用,对于好的品牌,人们总是会口口相传,在这一过程中商标再一次成为商誉的载体,在消费者中间相互传播。传统的文字商标具有口口相传的优势,图形商标虽然不能口头传播,但通过书面媒体传播同样方便快捷。相比较而言,声音商标却具有先天的劣势,很难想像消费者在形容一个品牌时会先播放一段代表该品牌的音乐,即便如此,其他消费者也很难完全记住这段音乐,并据此作出消费选择。
  (三)声音在商誉保护方面存在劣势
  商标一旦具有良好的声誉,难免就会有人假冒,在这一方面,商标法及反不正竞争法都作出了保护企业商誉的相关规定。当然,这里判断是否构成违法或侵权的标准,还主要取决于假冒商标的行为是否造成了消费者的误认或者混淆。对于文字或图形商标而言,其属于“静态”标识,判断近似或者混淆,具有容易和清晰;但对于声音商标而言,其属于“动态”标识,判断何为近似或者混淆,相对困难。因此,相比较传统的文字或图形商标,声音商标具有先天劣势。
  正是由于声音标识在承载、传播和保护商誉方面所存在的诸多劣势,声音标识的发展远滞后于传统文字或图形标识。即便是那些规定声音商标的国家,声音商标的申请数量也远低于传统的文字商标或图形商标,我国香港获准注册的声音商标有10多个;新西兰已经有近30枚声音商标获得注册,包括雅虎yodel、必胜客的铃声、联合利华的“手指摩擦盘子的声音”等。德国注册声音商标数量相对较多,但也仅仅是160余枚,显然声音商标的申请数量远远低于传统的文字或图形商标的数量,甚至可以忽略不计。那么,我国当前是否有必要在商标法中保护声音商标,声音商标对于经济发展又将发挥怎样的作用呢?
  大多数论证保护声音商标必要性的论据,还在于与国际接轨。然而,国际上为什么在传统商标的基础上又衍生出声音商标,然而我国为何出现保护声音商标的需求,这一切不仅仅是“与国际接轨”所能简单解释的,更为重要的还在于科技发展的需要:(1)电子产品越来越多融入到人们的生活当中,这极大拓宽了声音商标的应用领域。对于普通商品而言,难以标示声音商标,但电子产品则可以完善地向消费者展示声音商标,诸如诺基亚手机开机时的铃声就为广大消费者所熟知。新兴的电子产品,诸如智能手机、智能手表、电子书等大量的电子产品被广泛应用,就像运动鞋、衣服等商品也大量融入了电子产品元素,这些都为声音商标的应用提供前所未有科技和市场环境。(2)互联网及电子商务对人们的生活产生了前所未有的影响,这也将极大推动声音商标的应用。时下,互联网与人们生活已是息息相关,看新闻、买东西、查资料等各项工作大量依赖网络完成。互联网作为新兴媒体形式,大量融合了文字、图片、声音、flash 等元素,很多网站在其首页打开的瞬间设置了独特音乐,以吸引消费者浏览网站,如美国全国广播公司的网站,它会为每一位打开该网站的访客播放一段特有的迎宾曲,这给访客留下了极其深刻的印象。在互联网时代,任何商品和服务都可以借助网站进行展示,而网站的标识决不仅仅体现在域名和网站名称上,还包括该网站的声音标识。显然,互联网也将成为承载和传播声音商标的重要载体。(3)新兴存储和交流媒体,也为声音商标的查询和传播提供了重要条件。国外开发一种Findsound Palette程序,用户可以通过在FindSounds.com网站搜寻到各种声音商标及样本。{16}微信等新兴的交流媒体,不仅可以通过文字传播,还增加了声音传播功能,这也为声音商标的传播提供了重要的技术条件。基于上述分析,声音商标也将在市场竞争中发挥越来越重要的作用,与时倶进,我国也确有必要在商标法中增设有关声音商标的规定。
  三、声音商标的立法规范
  声音可以作为企业商誉的标识,为此有必要通过商标法专门对其立法并予以规范。这里,本文着重研究什么样的声音可以作为商标予以申请。
  (一)声音本身不能违反我国法律的相关规定
  我国《

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