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【期刊名称】 《知识产权》
专利代理行业的行政监管与行业自律问题研究
【作者】 唐大立胡明悦【作者单位】 中央纪委国家知识产权局
【分类】 专利法【中文关键词】 专利代理行业;行政监管;行业自律
【英文关键词】 patent agency industry; administrative supervision; industry self-disciplin
【期刊年份】 2013年【期号】 10
【页码】 90
【摘要】

伴随我国知识产权事业的发展,专利代理服务体系建设从无到有,从小到大,日益完善,取得了显著成效。但是,在行政监管与行业自律方面,专利代理行业仍存在一些问题和不足,如行政监管机制不够健全,行业自律功能有待完善等。这些问题制约行业健康发展,亟需解决。细致梳理代理行业在行政监管与行业自律方面的10个主要问题,从法规制度建设、顶层设计等多个方面剖析了原因,针对性地提出建议。

【英文摘要】

With the development of China's intellectual property career, patent agency Service system is becoming increasingly sophisticated and has made many outstanding achievements. However, in the aspects of administrative supervision and industry self-discipline, there are still some problems and deficiency in the patent agency industry, such as administrative supervision mechanism is not perfect, and industry self-discipline function remains to be improved. As these problems have restricted the healthy development of the industry, they should be solved as soon as possible.10 important issues in this sort of administrative supervision and industry self-discipline are discussed, and then this paper try to analyze the deeper reasons of those issues from the aspects of regulations construction and the top-level design. Finally, this paper puts forward some specific and constructive proposals.

【全文】法宝引证码CLI.A.1187083    
  一、我国专利代理行业行政监管与行业自律概况
  作为专利制度有效运转的重要支撑,专利代理水平和质量对增强国家自主创新能力、建设创新型国家具有重要意义。我国专利代理行业伴随着1984年专利制度的建立而诞生,从无到有、从小到大、蓬勃发展,取得了长足进步。特别是2008年《国家知识产权战略纲要》实施以来,《专利代理行业发展规划(2009年一2015年)》等指导性文件相继出台,代理行业快速发展。截至2011年底,全国共有专利代理机构869家,执业专利代理人7200余名{1}。专利代理行业基本实现市场化、社会化,建立了“自愿组合、自主经营、自我发展、自我约束”的行业发展机制{2}。与此同时,专利申请量快速增长,新型服务需求快速涌现,既为行业发展营造了更高的创新平台,释放了更加广阔的发展空间,又对行业向专业化、规范化、国际化方向转变提出了严峻挑战。从专利事业全面协调可持续发展的要求来看,行业发展不平衡、能力建设有所滞后,行业诚信体系建设不完善等问题,影响和制约了代理行业健康长远发展。
  加强专利代理管理,对维护行业正常秩序,应对上述挑战、解决行业发展问题,保障双方当事人合法权益具有重要意义。我国专利代理管理釆取行政监管{3}与行业自律{4}相结合的方式:在行政监管方面,国家知识产权局(以下简称国家局)与省级知识产权局(以下简称省局)两级行政分工负责、协调运作,以代理人资质审批和代理机构设立审批两项行政许可为核心,组织全国专利代理人资格考试,对代理机构进行年检,惩戒违法违规行为,积极履行监管职能;在行业自律方面,中华全国专利代理人协会(以下简称“代理人协会”)组织、引导代理机构和代理人遵守行业内部行为准则,开展业务培训,建立诚信信息平台,不断提升自律水平。目前,我国专利代理管理体系日趋完善,管理水平显著提高。但是,代理行业在行政监管与行业自律方面仍存在一些问题,需要予以重视、及时加以解决。
  二、我国专利代理行业行政监管与行业自律中的问题及原因分析
  专利代理行业在行政监管与行业自律方面存在的问题和不足,主要表现在作为行政监管对象和行业自律主体——一些代理机构、代理人违反规范从业、廉洁从业要求,违背职业道德,损害申请人利益,破坏行业形象。
  (一)代理机构和代理人执业中的问题及表现形式
  1.代理机构执业中的问题及表现形式
  (1)在申请设立及年检中弄虚作假。一些机构在申请设立及年检中严重弄虚作假,表现形式有:一是为隐瞒合伙人或股东不能专职从事代理活动的情况,提交虚假人事档案证明、辞职证明甚至伪造存档证明,如深圳爱派事务所申请设立时隐瞒真实情况案{5},永康联缙事务所变更主要登记事项时提供虚假材料案{6},新疆克拉玛依深思事务所申请设立时提交虚假材料案{7}等;二是为凑足代理执业资格的合伙人或股东数量,租借代理执业证;三是明知合伙人不足2年以上执业经历,仍然提交设立申请,试图蒙混过关;四是在股东变动时,擅自变更工商注册信息,伪造企业法人工商营业执照复印件,如北京中恒高博事务所{8}和上海伯瑞杰代理公司{9}申请审批时弄虚作假案。
  (2)诱导或帮助非正常专利申请。个别机构抓住专利申请资助政策实施时间较短、操作办法存在漏洞的机会,诱导或帮助申请人提交非正常专利申请。仅2011年,国家局条法司就曾调查发现10家代理机构提交大量非正常申请问题{10}。表现形式有:一是对申请人提供的材料,不做技术方案分析,简单“代书”,加之申请人不了解相关领域技术发展状况及专利申请法律政策,产生低质量申请;二是为申请人“出谋划策”,以某一技术方案为基础,仅作简单的文字变动,重复申请。三是诱导申请人抄袭现有专利,如大连智慧事务所代理外观设计申请明显抄袭案{11}。
  (3)以不正当手段招揽业务。成立时间不长、名气不大、业内认知度不高的代理机构更易釆用不正当手段招揽业务,表现形式有:一是虚假宣传。利用广告等方式,对机构性质、业务范围、服务质量等发布虚假信息,甚至宣称是政府机关指定机构,例如北京汇信合代理公司以不正当手段招揽业务案{12}。二是随意承诺。承诺包括:专利申请100%授权;维持专利权有效,如北京安博达代理公司以不正当手段招揽业务案{13};撰写的申请文件保护范围更大,授权后即可对同行施压、维权;代为转让专利;先以较低收费引来客户,再在后续程序中逐步加码,诱骗委托人。三是贬损同行。对其他机构专业水平、代理质量等内容消极评价,抬高自己,或给已委托代理机构的委托人打电话、发信函,以批评被委托代理人专业水平不足的等方式“挖墙脚”,撬走该项业务。个别机构甚至恶意举报同行。四是压价竞争。以行业平均水平略低的收费招揽业务,是很多中小型机构的生存手段。但是,一些机构恶意、不正当压价竞争,造成行业低收费、低投入、低成本、低质量、高风险{14}的严重后果,扰乱行业竞争秩序,损害行业社会信誉,如曾有代理机构公开表示若委托其代理发明或实用新型申请,免除外观设计代理费。
  (4)内部管理和服务水平不能适应发展需要。一些机构管理粗糙、服务不到位,表现形式有:一是内部流程管理不规范,委托人在办理提交技术文件、沟通方案、缴费等手续时需多次补充、递送。二是流程控制不到位,如答复意见或缴费逾期,导致相关申请“人为性”视撤、失效。三是代理人和工作人员服务态度不好,在发生纠纷或产生分歧时粗暴、恶劣。四是机构未履行好后合同义务。在代理关系终结后(申请授权或驳回),未及时向国家局申请变更通信地址,导致委托人无法接收缴费、终止权利等涉及专利权“存亡”的重要通知,造成专利权“视放”,如成都虹桥事务所故意藏匿、销毁专利局法律手续通知书案{15};或者没有妥善保存、及时销毁委托人技术资料,导致重要文件丢失及技术方案泄露。
  (5)妨碍政府部门或司法机关正常工作。随着授权专利潜在价值和知识产权诉讼标的不断增大,此类问题愈发突出,表现形式有:一是违规会见专利审查员或有关人员;二是直接或诱导当事人向审查员、有关人员行贿;三是伪造、编造虚假证明文件,损害对方当事人合法权益;四是通过信访举报等方式向审查员或有关人员施压,试图影响其行政决定。
  2.专利代理人执业中的问题及表现形式
  (1)接受委托后无正当理由拒绝进行代理。表现形式有:一是因接受多项委托,无法在规定时间内完成代理任务,或对委托申请的技术方案不理解,不愿多花时间研究,自行终止委托关系,且未及时告知委托人,致使其利益受损,并拒绝承担违约费用;二是与委托人沟通不畅,或对委托人抱有成见等,以推脱等方式拒绝代理。
  (2)泄露委托人的商业秘密或个人隐私。个别代理人对服务过程中了解和掌握的委托人的商业秘密或个人隐私没有尽到法律规定的保密义务,为谋取利益,违规向委托人行业内其他企事业单位或个人出售、泄漏其掌握的重要信息。
  (3)违规自行接受委托或以其他形式私自承接代理业务。个别代理人为谋取利益,占有本应由代理机构取得的经营收入,或因与委托人存在亲属、朋友等关系,违规自行接受委托或以其他形式私自承接专利代理业务。也有些无代理资质的公司、人员以业务咨询等名义私自开展代理业务,即民间所谓“黑代理”。
  (4)出借证件。一些代理人为谋利违规将代理资格证和执业证租借给代理机构,主要涉及三类人群:一是年龄较大的代理人,二是退休后的专利管理部门人员,三是获得代理人资格而在其他岗位的工作人员。
  (5)代理服务能力和水平不足。一些代理人专业技术知识欠缺、老化,业务能力和水平不高,代理质量不能满足客户需求,表现形式有:一是申请文件的撰写质量不高。对委托人提供的技术资料不进行检索、分析、提炼和再创造,仅作简单的“格式转换”,以致权利范围要么大而空洞,要么小而无用,获得授权也没有价值;有些人专业技术不对口,对技术方案复杂、疑难的申请,敷衍塞责,随意编写申请文件。二是对审查意见理解不全面,不能与审查员进行有效沟通,答复意见不专业,导致申请被驳回。三是在咨询、应诉中,能力不够、水平不高,造成委托事项有误或败诉。
  (二)原因分析
  1.法规制度建设相对滞后
  近年来,专利代理制度建设与知识产权事业快速发展形势相比步伐较慢,个别法规未能及时修订,随着时间的推移,愈发滞后,甚至成为制约行业发展的重要因素。以《专利代理条例》为例,自1991年颁布以来,我国市场经济体制逐步完善,《专利法》先后经历三次修订,各类中介服务体系全面进入市场化,其关于代理机构性质、机构与代理人的行为规范、对代理人资格考试报考人员的要求、执业限制等规定,已与行业发展形势脱节。至于行业内出现的租借证件,从事具有利益冲突的代理,离职而未妥善办理移交手续,对代理机构的处罚方式仅有警告和撤销、缺乏中间层级,机构股东能否专职,机构的合并、组织形式转换以及变更程序,机构动态监管等新问题,更是无从规范。此外,《代理条例》等上位法的滞后,还导致配套制度于法无据,惩戒处理缺乏依据,行业管理机制不顺。
  2.行政监管机制不够健全
  (1)行政监管权限不够清晰。《专利法》和《代理条例》赋予了国家局和地方局行业监管权力。当前的两级行政审批机制,有利于保证代理机构设立审批整体质量,调控和平衡区域发展不均衡现象,但权限划分不够明确,导致地方局虽然了解机构实际运营问题但缺乏撤销机构的终极处分权,无法发挥其主动性,又因无需对审批质量负责且肩负扶持本地代理机构的责任,因此存在把关不严,对本地机构扶持多、规范少、批评教育多,惩戒少的问题;而国家局能够掌握整体情况,但无法了解各机构具体状况,收到举报多是批转,对存在的隐性问题难以及时发现,只能待其在后续执业中偶然暴露。为此,目前的二级监管机制尚未形成整体审批合力,在衔接中存在漏洞。
  (2)行政监管功能发挥不够充分。行政监管应发挥以下三方面功能:一是回应卖方垄断权力,二是回应企业外部效应内部化,三是解决信息不对称问题{16}。目前,我国代理行业人员较少、机构规模相对较小,市场尚未形成充分竞争,没有集中垄断现象显现,因此回应卖方垄断权力问题不突出。而回应外部效应内部化问题,行业内对此研究几为空白。此外,行政监管解决信息不对称问题的作用也未充分显现。目前,只有个别专利管理部门把代理机构和代理人的专业领域、代理能力和水平、信用等级等信息公开给社会公众,普通申请人很难收集以上信息并准确评价,若因此作出错误判断,代价十分高昂。另外,信息不对称还间接导致机构虚假宣传、不实承诺等问题。
  (3)行政监管力量不足。从事代理管理工作的人员较少,人员流动性较大、对管理工作不够熟悉,是监管力量不足的显著特征:在国家层面上,履行行政监管职能的是不足10人的条法司专利代理管理处,相比专利审查管理,国家局设有近百人的审查业务管理部,相比注册会计师行业管理,财政部设有会计司、条法司和监督监察局三个司局;在地方层面上,很多省局没有专门监管代理行业的机构,更不要说市、县级单位了,而且其人员流动性更大,监管经验和水平普遍较低。
  (4)行政监管手段有限。“一般而言,政府对管制方法的选择是在一个相对有限的范围内作出的,在针对具体管制问题时,它所使用的方法随着具体情况的不同而改变”{17}。纵观各国,行政监管的方式主要有制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决五种。目前,我国专利管理部门基本釆用了上述监管方式,但是手段不够丰富,力度不足。以监督检查为例,目前仅有年检一种手段,很多问题不能及时发现。而强制公开必要信息、行政裁决等手段,应用很少,衍生了行业退出机制不够完善问题,未形成行业能进能出、优胜劣汰的局面。
  3.未充分发挥行业自律功能
  研究表明,代理行业的自律工作还处于探索阶段。
  (1)代理执业标准不够完善。目前出台的执业服务指导标准内容不够丰富,具体行为不够细化,具体要求不够到位,特别是针对某些服务行为没有细化的规定,只是一两条概括性、笼统性的要求,需要尽快修改完善。
  (2)行业自律组织建设比较薄弱。负责“代理人协会”日常工作的秘书处内设部门4个、20余人,在承担大量的教育、培训、交流等工作

  ······夫妻本是同林鸟

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