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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
履约方概念在《鹿特丹规则》中的确立
【英文标题】 Establishment of Performing Party in Rotterdam Rules
【作者】 于沛海【作者单位】 清华大学
【分类】 国际法学【期刊年份】 2017年
【期号】 19【页码】 90
【摘要】

联合国大会第63届大会上通过的《鹿特丹规则》是国际海上货物运输法重大的新发展,它必将影响国内海商法理论和实践的发展。为了因应规制和保护承运人履行辅助人的法律需求,《鹿特丹规则》舍弃了以往的实际承运人和履约承运人等概念,最终确立了履约方法律制度。履约方制度的确立是在以往国际运输法的经验基础之上发展而来的,是在争论中达成的共识。关于履约方的范围,存在多种不同的观点,广狭有别,恰如其分地定义履约方实属重要,需要从积极构成要件和消极构成要件方面整体界定。履约方法律制度的确立,具有重要的意义。一方面,它明确了承运人履行辅助人的法律地位,从而便利了货方索赔货物损失,也为特定的承运人辅助人提供了责任限制和免责上的利益;另一方面,它为国内海商法在承运人履行辅助人的规范和裁判上提供了可资借鉴的思路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1227519    
  
  为了适应21世纪国际贸易和国际航运的发展,促进国际海上货物运输法的统一,联合国国际贸易法委员会(以下简称联合国贸法委)自20世纪90年代开始主导制订新的国际海上货物运输公约,在2008年12月11日召开的第63届联合国大会第67次全体会议上通过了《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(以下简称《鹿特丹规则》)。中国政府代表团和中国海商法协会几乎全程参与了《鹿特丹规则》的制订,积极表达了我国在国际航运中的话语权。我国交通运输部和商务部曾委托有关高等院校的专家和学者研究《鹿特丹规则》对我国的影响及可行对策。中国海商法协会在2015年3月设立了专门的调研组,研究我国加人《鹿特丹规则》的利弊问题。我国法学界也在积极和持续地研讨《鹿特丹规则》。
  《鹿特丹规则》在继承以往国际海上货物运输公约的基础上,进行了较大的创新和发展。履约方法律制度即是《鹿特丹规则》的创新之一,该制度旨在解决承运人履行辅助人的法律地位问题。我国海商法规定了实际承运人制度,但在我国的海事司法实践中,对于实际承运人的判定存在着问题和矛盾。例如,航次租船合同下是否存在实际承运人?港口经营人可否成为实际承运人?我国法院的裁判不够统一,学者见解也各有所持。履约方法律制度为解决实际承运人的法律地位等问题提供了路径。
  2015年12月,最高人民法院提出了把我国建设成为具有较高国际影响力的国际海事司法中心的新目标。实现这一战略目标,需要我们系统地和扎实地研究国际航运法规。《鹿特丹规则》是国际海上货物运输法领域的新成员,有待深入细致地研究。
  一、国际运输法规制承运人辅助人的实践
  (一)在运输法中规范承运人的代理人和受雇人自20世纪50年代起,承运人基于契约自由原则,在提单中约定特别条款,以使承运人的受雇人、代理人以及独立契约人享有承运人的责任限制和免责,该等契约条款即是喜马拉雅条款。然而,彼时的英国法院坚守契约相对性原则,故对喜马拉雅条款的效力多持否定态度。
  国际运输法为了因应承运人代理人和受雇人等辅助人的法律规制和保护,在国际航空运输、国际公路货物运输、国际铁路旅客运输以及国际海上货物运输公约中分别创设了相应的法律制度。经1955年《海牙议定书》修订的《统一国际航空运输某些规则的公约》(以下简称《华沙公约》)规定,就该公约所规定的货物损失对承运人的受雇人或代理人提起诉讼,若其证明系在职务范围内行事,则其得援用承运人法定责任限制。1956年《国际公路货物运输契约公约》规定,承运人的受雇人、代理人以及承运人为履行运输义务而使用的其他任何人,在其执行职务范围内均可援用承运人的责任限制和免责。1961年《关于旅客及其行李铁路运输的国际公约》规定,铁路承运人为其受雇人承担责任,该等受雇人包括了承运人自己的受雇人以及其他由其使用的履行运输的人。经1968年《修订统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》修订之后的1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》(以下简称《海牙/维斯比规则》),在第4条之一第2款规定,就运输契约下货物损失而对承运人受雇人或代理人(该受雇人或代理人非独立契约人)提起诉讼,不论是基于契约或是侵权行为的诉由,该受雇人或代理人可以援用《海牙/维斯比规则》规定的承运人得主张的抗辩和责任限制。至此,喜马拉雅条款实现了法律化。
  20世纪70年代开始,英国法院逐步认可了喜马拉雅条款的效力,[1]美国、澳大利亚、新西兰、加拿大、南非等国家也确认了喜马拉雅条款的效力。
  (二)在运输法中创设实际承运人
  承运人的代理人和受雇人得享有承运人的责任限制和免责,国际运输法在此基础上创设了实际承运人制度,扩大了承运人辅助人的法律规制范围。
  1961年《统一非契约承运人从事国际航空运输某些规则以补充〈华沙公约〉的公约》(以下简称《瓜达拉哈拉公约》)将承运人分为契约承运人和实际承运人。契约承运人是指与旅客或托运人签订航空运输契约的人;实际承运人则是经契约承运人授权而履行全部或部分契约承运人运输义务的人,但非该公约所称的连续承运人。实际承运人及其受雇人和代理人在履行职务范围内亦得援用承运人责任限制。
  《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》(以下简称《雅典公约》)创设了履约承运人制度,将承运人划分为契约承运人和履约承运人。契约承运人,即以其名义与托运人订立运输契约的人;履约承运人是指契约承运人以外的、实际履行承运人全部或部分运输的人,包括但不限于船舶所有人、船舶承租人和船舶经营人。实际承运人及其受雇人或代理人在执行职务范围内均得援用承运人的抗辩和责任限制。
  1978年《联合国海上货物运输公约》(以下简称《汉堡规则》)也将承运人一分为二,即契约承运人和实际承运人。所谓契约承运人,是指本人或以本人名义与托运人订立海上货物运输契约的人;实际承运人是指受承运人委托,履行货物运输全部或一部之人,包括其他受托履行此项运输的人。
  国际运输法规范的实际承运人,不论是《瓜达拉哈拉公约》的实际承运人,或是《雅典公约》的履约承运人,还是《汉堡规则》的实际承运人,均在较大的程度上扩展了喜马拉雅条款的保护范围,更好地满足了国际货物运输契约第三人法律地位的明确化。此项实际承运人责任制度不仅影响了一些国家的运输法,也为国际货物运输法进一步扩展喜马拉雅条款的保护范围奠定了基础,可谓承前启后的法律制度建构。
  二、履约方概念在《鹿特丹规则》中的设立
  在国际海上货物运输中,承运人若完全凭一己之力,通常难以完成整个的运输流程,而多是使用履行辅助人。《鹿特丹规则》调整门到门的国际货物运输,施行“海运+其他”的模式,大幅扩展了所调整的承运人履行辅助人范围,以适应调整国际海上货物运输的新的法律需求。它摒弃了实际承运人和履约承运人概念,最终确定使用履约方概念。
  (一)实际承运人和履约承运人的舍弃
  1。舍弃实际承运人概念
  《鹿特丹规则》未予沿用实际承运人概念,主要理由在于:一方面,《鹿特丹规则》拟扩展喜马拉雅条款的保护范围,使更多的承运人履行辅助人得援用承运人法定责任限制,但“实际承运人”这一术语不足以涵盖该等辅助人。另一方面,实际承运人概念本身易生争议。例如,“实际”一词易引起歧义。在现实的商业中,与托运人订立海上货物运输契约的人通常被认为是实际上的承运人,但其通常被称之为契约承运人。《汉堡规则》将契约承运人称为承运人,而非实际承运人,即使其实际履行了货物运输。换言之,即使承运人实际履行货物运输,它也不被视为实际承运人,这与事实以及实际矛盾。又如,实际承运人仅是指实际履行了承运人运输契约义务的人,还是包括仅承诺履行而不实际履行承运人运输契约义务的人?此等问题在理论和实务中也易生疑义,影响该术语在法律解释和适用上的清晰化和统一化。
  2.临时使用履约承运人概念
  国际海事委员会在《(运输法)框架文书草案》(以下简称运输法草案)中曾经使用履约承运人这一概念。在2001年2月国际海事委员会新加坡会议上,以及2001年7月国际海事委员会运输法国际分委员会伦敦会议上进一步讨论了履约承运人这一概念。[2]所谓履约承运人,是指承运人的受雇人、代理人、独立契约人以及其他履行承运人运输契约义务的人。国际海事委员会也表示,此概念系拟使用的概念,有待审议。
  (二)使用履约方概念爱法律,有未来
  国际海事委员会在《(运输法)框架文书草案修正》(以下也简称运输法草案)中,舍弃了履约承运人概念,取而代之以履约方的概念。[3]主要理由是:一方面,承运人在文义上具有限定性。港口装卸公司、仓储经营人等有关的运输参与方并不运输货物,不属于承运人,履约承运人不能涵盖该等运输参与方。另一方面,以上的运输参与方不属于承运人,而是属于参与方,履约方的概念则可以涵盖该等运输参与方。
  有学者认为,《汉堡规则》中的实际承运人与运输法草案中的履约承运人和履约方尽管在术语上存在一定的差异,但它们实质上表述的是一致的概念。之所以代之以一方,是因为使用承运人一词是违背直觉的,特别是在门到门运输的情形下。承运人在运输契约下的一些义务是由通常不被称为承运人的实体履行的,如装卸公司、港口经营人,尽管他们的工作是货物运输所必不可少的一部分。国际海事委员会运输法文书起草人认为,“实际”一词易造成混淆,因为它意味着承运人是契约承运人,而不是实际上的承运人。[4]
  笔者认为,按上述界定,这三个术语在内涵和外延上存在重要的差别,不可等量齐观。履约承运人的范围最广,它包括了所有履行承运人运输契约义务的人。履约方的范围较广,它须直接或间接在承运人的指挥或监督下行事,但履约承运人不限于此。实际承运人的范围较小,如港口装卸公司不宜划入其中。
  三、在《鹿特丹规则》中设立履约方的争论
  《鹿特丹规则》最终确立了履约方概念,规定了履约方制度。在《鹿特丹规则》的起草过程中,关于是否使用履约方概念以及如何界定履约方概念,参会的代表观点不一,争论较多。
  (一)履约方设立与否的争论
  关于是否设立履约方,参加《鹿特丹规则》起草的代表中,多数持赞同的立场,少数持反对的立场。
  1.赞同者的立场
  赞同使用履约方概念的代表主张,履约方概念是必要的,在运输法草案中应使用履约方的概念。主要理由在于:增设履约方概念,为索赔方提供有意义的保护,特别是对收货人有利,收货人可以就货物损失追究至最后一位履约方的责任。
  联合国贸法委认为,若不使用履约方的概念,则将不能充分因应国际海上货物运输发展的法律需要,可导致特定的海上货物运输参与方得不到必要的法律保护,或者使其不适当地承担过重的法律责任。在联合国贸法委第三工作组第9届会议上,多数代表赞成使用履约方的概念,并在很大程度上赞同运输法草案中的表述。[5]
  2.反对者的立场
  反对使用履约方概念的代表认为,运输法草案根本没有必要设计履约方的概念,主张完全摒弃履约方概念。主要理由在于:其一,履约方与运输法草案的实质性规定不相关。其二,运输法草案应调整运输契约当事人(承运人与托运人)之间的关系,而由承运人直接或间接使用的人与托运人之间的关系不应被纳入调整范围。[6]其三,承运人应是对货损索赔方承担责任的唯一主体,将赔偿责任归于承运人一人是比较妥当的,归责主体一元化在实践中是行之有效的。[7]例如,依据《1969年国际油污损害民事责任公约》第3条规定,船舶所有人应对特定事故引起的漏油或排油所造成的污染损害负责,但不影响船舶所有人向第三人追偿的权利。
  3.本文的立场
  笔者认为,反对者的主张是值得商榷的。其一,履约方是承运人所使用的辅助履行运输契约义务的人,在航运实践中是广泛存在的,它与运输法草案休戚与共。其二,运输法草案

  ······

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【注释】

[1] New Zealand Shipping Co Ltd v A.M.. Satterthwaite & Co Ltd (The Eurymedon),[1974]1 Lloyd’s Rep.534.

[2] U.N. document: A/CN.9/497, para.23.

[3] Art.1.3, Draft Outline Instrument of 31 May,2001, CM I Yearbook 2001, p.357.

[4] Michael F. Sturley, The Treatment of Performing Parties, CMI Yearbook 2003, p.234, footnote 26.

[5] U.N. document: A/CN.9/510, p.32, para.99.

[6] U.N. document: A/CN.9/WG.III/WP.21,p.l3,para.l5.

[7] U.N. document: A/CN.9/510,p.32, para.96.聊五分钱的天吗

[8] U.N. document: A/CN.9/WG.III/WP.21, pp.12-13, para.14.

[9] U.N. document: A/CN.9/WG.III/WP.21, p.l3,para.l6.

[10] U.N. document: A/CN.9/WG.III/WP.21, p.1;:, para.19.

[11] U.N. document: A/CN.9/WG.III/WP.21, p.13, para.16.

[12] U.N. document: A/CN.9/510, p.32, para.97.

[13] U.N. document: A/CN.9/WG.III/WP.21, p.1.3, para.17.

[14] Art.1.17 of the Draft Instrument on Transport Law, in U.N. document: A/CN.9/WG.III/WP.21, p.12.

[15] Art.1(e) of the Draft Convention on the Carriage of Goods [Wholly or Partly][by Sea], in U.N. document: A/CN.9/WG.III/WP.56, p.7.

[16] U.N_ document: A/CN.9/WG.III/WP.81, p.7, footnote 5.

[17] U.N. document: A/CN.9/544, paras.32,37.

[18] U.N. document: A/CN.9/WG.III/WP.34, para.8.

[19] U.N. document: A/CN.9/544, para.36.

[20] Francesco Berlingieri, The Rotterdam Rules: The Maritime Plus Approach to Uniformity, European Journal of Commercial Contract Law, Vol.l, No.2, April 2009, pp.49—60.

[21] U.N. document: A/CN.9/WG.HI/WP.81, footnote 6.

[22] Frank Smeele, The Maritime Performing Party in the Rotterdam Rules 2009, European Journal of Commercial Contract Law, Vol.2, No.1—2, January 2010, pp.81—82, para.38.

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