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【期刊名称】 《河北法学》
关于行政诉讼法第五十一条的几个问题
【作者】 胡玉鸿【分类】 行政诉讼法
【期刊年份】 1992年【期号】 1
【页码】 37
【全文】法宝引证码CLI.A.117184    
  
  行政诉讼法51条规定:“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”。这一条款,从立法上明确了撤诉的程序,肯定了被告在行政诉讼过程中可以改变原具体行政行为,因而,在行政诉讼法中有着非常重要的地位。但是,对该条文进行仔细分析,似乎又不难发现其在立法上的某些缺陷。签于行政诉讼法业已实施,笔者不揣冒昧,就几个具体问题进行探讨,以就教于学术界、司法界的同仁。
  一、撤诉期限问题
  根据第51条的规定,原告提起撤诉的期限必须是在人民法院宣告判决或者裁定以前。
  在判决宣告以前方能撤诉,这是毫无疑义的。一审判决的作出,也即意味着第一审程序的终结,原告自然无法在判决宣告后撤诉。然而,一审程序中,是否裁定一经作出,原告就不能撤诉呢?我认为,根据行政诉讼法51条得出的这介结论,是值得商榷的。
  首先,从行政诉讼法中裁定的适用范围看,它不具有宣告原告自作出后即丧失撤诉权的效力。
  行政诉讼法规定人民法院可以通过裁定的事项有四,即:1.不予受理起诉(第42条);2.停止具体行政行为执行(第44条);3.是否准许撤诉(第51条);4.二审法院撤销原判、发回重审(第61条)。第42条、第61条规定的裁定可以撇开不谈,因为不予受理的裁定发生于一审程序之外,而撤销原判的裁定是在二审程序之中。同样,第51条是否准许撤诉的裁定本身就是对申请撤诉的答复,自然也町以略而不论。现在剩下的就是第44条停止具体行政行为执行的裁定了,它是否一经宣告,原告即不能再提出撤诉请求呢?
  一般地说,裁定是人民法院就程序问题所作的判定,它不会影响当事人的实体诉讼权利,停止具体行政行为执行的裁定更是如此。原告出于自身权益的考虑,可能会在诉讼中向法院提出停止具体行政行为执行的申清,同样,在法院经过审查而裁定停止执行后,原告又可能会要求收回起诉,终结诉讼。对此加以限制不仅是对原告诉权的粗暴干涉,在实践中也毫无必要。
  另外,原告撤诉还可能是因为被告对具体行政行为作出了有利于它的变更。如果在裁定停止具体行政行为执行后原告即不能撤诉,实际上也就是说该裁定一经作出,被告就不能改变其所作的具体行政行为。显然,对照行政诉讼法51条,这也是说不通的。
  其次,第51条中“宣告判决或者裁定前”的“判决”与“裁定”并列,从逻辑的角度看,这里的“裁定”应当同“判决”一样,具有终结诉讼的法律效力,然而,检索行政诉讼法条文,并没有这样的裁定存在。
  有的同志可能会说,行政诉讼法实施前法院一般都是以裁定结案。例如,《人民法院是理治蟹行政案件具体应用法律的若干问题的暂行规定》就是指明用裁定终结诉讼的。但是,我们要说,这毕竟是行政诉讼法实施以前的事,在行政诉讼法54条中,结案的形式一慨是判决而不是裁定。
  再者,对照民事诉讼法的有关规定也能发现这个问题。民诉法第131条规定:“宣判前,原告申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”,其中也没有讲撤诉必须在裁定宣告以前提出。既然民诉中的裁定更多,适用的范围更广,而它都没有作撤诉一定要在裁定宣告前提出的限制,那么,行政诉讼法的规定义有何必要呢?
  总之,我认为:“或者裁定”四字纯属衍文,立法机关应予以删除,以免造成不必要的误解。
  二、被告改变其所作具体行政行为问题
  在诉讼过程中,被告可以对原具体行政行为变更,这是行政诉讼法51条的又一重要规定。然而,正是这一条款,带来了诉讼上的一系列难题。本文择具要者三,分列于后。
  问题一:被告行政机关能否根据原有的证据材料改变其所人选的具体行政行为?
  对于行政机关究竟在什么情况下可以改变原具体行政行为,行政诉讼法没有规定,或者说。没有限制。诚然,在取得了新的证据材料情况下(例如证人主动向行政机关提供证据;被告在法院同意下重新调查取证),由被告行政机关对原具体行政行为进行变更,与行政执法中必须贯彻的“以事实为根据,以法律为准绳”原则是相吻合的。但是,行政机关没有取得新的证据,能否允许其改变原具体行政行为呢?
  笔者以为,做告如果未取得新的证据而可以改变弧具体行政行为的话,那必然会产生一系列的消极后果。
  第一,无形中即承认了被告行政机关可以随意执法。往

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