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【期刊名称】 《法学》
电子商务法律制度的内核
【作者】 蒋坡【作者单位】 上海大学
【分类】 合同法【期刊年份】 2000年
【期号】 12【页码】 29
【摘要】

我们正在走进电子商务,电子商务正在走进我们。当前,电子商务正以迅猛发展的态势影响着我们社会生活,因其网络的开放性与无形性,使得电子商务与传统商务有着许多不同之处。勿庸置疑,电子商务法律问题已向传统的法律制度提出了挑战。如何迎接电子商务法律问题的挑战,这是我法律工作者应该思考的问题。为此,本期“民事法制”和“经济法制”栏目集中推出一组有关电子商务法律制度专题研究的文章,以推进电子商务法律制度的健全与完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1125481    
  信息互联网络的建立和完善,必然引发电子商务的兴起,而电子商务的发展,必然要求创设与之相适应的法律制度。由于电子商务建立在网络虚拟空间之中,生成于以计算机技术为核心的信息技术,且具体表现为数字化形态,因此,与沿袭了千百年的传统商业形式以及与之相适应的法律制度相比较,电子商务的法律制度必然有着由其实际存在的合理内核所规定的实质内容和表现形式。探索电子商务法律制度的合理内核,对创设电子商务法律体系是非常必要的。
  一、健全电子商务法制的基本原则
  (一)适应电子商务需要、促进电子商务发展原则
  电子商务的兴起和发展是人类社会进入信息化历史发展阶段的必然结果。法律作为社会关系的调节器,受客观存在的社会物质条件的制约,必须以社会进步的要求作为其创设和完善的首要目标和最终目标,以适应由被调整对象所构建的社会现实环境,并获取促进被调整对象正常发展的实际效果为其基本任务。因此,我们探索和实践电子商务的法律制度,就必须将适应电子商务的需要、促进电子商务的发展作为首要原则,激励整个社会积极对电子商务的接受和融合,跟上历史前进的潮流,适应人类发展的需要,同时规范电子商务的行为与活动,使之始终在符合社会“正义”和维护社会公共秩序的轨道上健康地发展。
  (二)遵循电子商务客观规律原则
  任何一项事物的发展都必然受其内在客观规律的支配和制约,即必须遵循蕴涵在事物中的基本“正义”,它是事物发展所固有的,并通过事物的外部特征表现出来,事物的发展只有在遵循其客观规律时才会进步,电子商务也概莫能外。电子商务是建筑在以计算机技术为核心的信息技术基础之上的技术型商业活动,具有以技术为基础和主导、技术和商业交叉复合的明显特征,属于技术和商业两个领域相互渗透和相互作用的特殊交集,因此,电子商务的发展必须遵循其特有的客观规律,即技术活动和商业活动相结合后具体作用于电子商务的客观规律。电子商务的法制建设也必须遵循其内在的客观规律。实质上,电子商务的法制首先表现为社会对电子商务这一特殊事物内在客观规律理性的探索,从而认识电子商务法制的应然;其次才是通过法律的形式将探索和认识的结果具体表现为人们的行为准则,并强迫社会全体遵行之,以达到遵循它的最终目标。由于目前电子商务还是一个新生事物,尚处于初创阶段,在实际中它更多地还仅仅只是一个存在于技术专家头脑中的边界模糊、内涵不清的理念,它本身还在随着信息技术飞速地提高和进步而不断地形成和更新。我们现在所能感受到的所谓电子商务只不过是其在建立过程中某种形式的“暂稳态”,对它的本质内容和表现形式都缺乏必要的认识,要认清蕴涵在其中的客观规律并准确地表述出来至少在目前几乎是比较困难的,这就要求我们努力地去研究和探索。但是,我们可以建立起一个原则,即遵循电子商务发展客观规律的原则,作为研究和探索的基本准则,同时也作为创设电子商务法律体系的指导思想,在这一原则的基础上,积极构筑电子商务的法律制度,并以此规范电子商务法治的工作实践。
  (三)遵守国际规则、维护国家主权原则
  电子商务是建筑在互联网络上虚拟空间环境中的商务形式。由于互联网络的全球性拓展,突破了现实生活中仍然存在着的人为的地理限制,沟通了地球的每一个角落,使得国家和国界等概念一下子变得模糊起来,在人类生活中,第一次构筑了覆盖整个地球的虚拟的数据世界,电子商务也就不再仅仅只是电子形式的商务活动,也不再仅仅只是地区性的或者是区域性的商务活动,它已经成为世界性的电子形式的商务活动,完整意义上的电子商务应该在全球范围内运行,具有非常明显的国际化特征。但是,电子商务的跨国界运行并不能在实际上取消现实存在着的国家、国界、疆域等,国家的存在,就必然导致国家主权的存在,伴随着工业发达国家信息技术的输出以及信息的交流,特别是“信息入侵”和“信息占领”所形成的特有的“信息殖民地”,将原来表现为比较单纯的技术问题、商业问题演变成为复杂的政治问题,这是人类在进入信息化社会之前就已经存在的、并且在进入信息化历史发展阶段以后依然存在着的客观事实,是任何人都回避不了而且不容忽视的。对此我们必须始终保持清醒的头脑,在法制建设中按照国际法的基本准则,坚持国家主权原则,站在全球经济一体化的高度和广度审时度势,在逐步抛弃传统商务概念的同时,建立起适应网络虚拟空间的数字化环境、符合电子商务要求的社会运转的新机制,积极参与制定电子商务国际“游戏规则”,争取和维护有利于电子商务在全球健康发展的秩序和环境,这是国际间和平共处、正常交往的前提和基础,也是各国维护自己正当权益的重要武器。我国的电子商务法制建设应当遵守电子商务的国际规则,参照国际惯例,转化外国的先进经验,将我国电子商务的发展纳入世界发展的大环境中,将我国的电子商务法律制度的建设融入世界电子商务法制的大秩序中。
  二、建设电子商务法律制度的根本目的是建立和维护电子商务的社会公共秩序
  在信息化社会里,电子商务将成为商业活动乃至整个人类生活基本的主流方式,它在和谐的社会环境中才能够有序地发展,这一和谐的社会环境一般表现为适应电子商务发展的社会公共秩序,因此,建立和维护相应的社会公共秩序是电子商务法制建设的根本目的。鉴于电子商务是基于信息技术、依靠法律规范的商业活动,电子商务的社会公共秩序主要包括技术秩序、商业秩序和法律秩序等三个方面的内容,通过对这三种秩序的构建和调整,促进和保障电子商务的发展。
  (一)赋予技术标准以国家意志的属性,构筑技术规范型法律规范,建立和维护电子商务的技术秩序
  电子商务是相应的技术群在商务领域中应用的具体表现,由此所产生的各种社会关系往往都是建筑在相关技术的应用基础之上或者是与之相关联的。由于开发技术者的价值取向以及其所处社会环境的使然,在最终目标和具体技术路径以及技术方案之间存在非唯一性,而在现实生活中所需要的则是合理的技术秩序,即为达同一目标的众多技术方案之间的相互协调、相互兼容、相互支持,相互补充。目前世界上各主要信息技术公司和软件开发商都分别推出了许多不同的电子商务方案,它们分别基于各自不同的技术平台和环境,构成了不同的运行模式。为了维系相关信息技术的有序运行,保证电子商务合理有效地实现,就必需在众多技术的集合体中建立起相应的技术秩序。电子商务技术秩序的核心是以技术标准为主体、以技术协议的形式所表现的技术规范群。一个国家的电子商务采用何种技术方案,建立何种运行模式,相应的建立何种制度,不仅仅是一个技术方案或一个系统环境的选择,而是牵涉到规定国家物流、资金流、信息流的走向和流动方式,牵涉到国家商业运行的走向,甚至牵涉到国家经济发展趋势的重大问题,不能够完全放任自流,必须通过法律,将运行模式和基本制度以国家意志的形式固定下来。我们应当一方面通过立法将相关技术标准选择和确立的方式方法和程序规则法律化,使之有章可循,有法可依,坚持科学性,避免随意性;另一方面对经选择适用的技术标准赋予其国家意志的属性,使其成为技术规范型的法律规范,将其纳入电子商务的法律体系,用以规范这些技术标准的实际应用,同时规范运行模式、基本制度、操作标准、密码体系等等,使之有法必依,违法必究,并以此从根本上改变无序的状况,建立起我国电子商务的技术秩序以及相应的环境。因此,在电子商务的法律中就必然包含有技术规范的内容,电子商务法律是法律规范和技术规范的集合,技术规范是构成电子商务法律的极其重要而且必不可少的组成部分,这是由电子商务的基本特质所决定的。
  (二)鼓励诚实信用、公平竞争的网上交易,禁止违法操作,惩治犯罪活动,以维护电子商务的商业秩序
会让它误以为那是爱情

  电子商务只是在表现形式上改革了传统的商业方式,却没有改变其商业属性,这就要求它仍然要遵循商业活动的基本规律,遵守商业活动的基本规则,尊重商业活动的基本道德,否则,电子商务既不可能建立起来,也不可能发展下去。但是,电子商务毕竟是建立在互联网络上的虚拟环境中的商务活动,当事人可能分布在地球的各个不同的角落,他们之间并不直接见面,当事人的真实意思表示,例如在确认合同时所使用的数字签名、数字时间戳等等,都将通过由加密技术处理过的电子信号或数字符号来表示;交易的标的也不再以具体实物的形式出现在当事人的面前,而往往表现为在对其外部特征经数字化处理以后再通过网络节点终端的显示装置以影像的形式出现在社会大众或特定贸易伙伴的眼前;具体的商业行为也几乎完全依赖于电子信号和数字表示,并在它们的交流中完成;即使是最终代表交易完成的商品配送,也是上述商业活动的结果或继续,这就要求电子商务活动的进行和完成必须建立在诚实信用的基础上,要求当事人必须且只能公平地参与网上交易和参与各种商业竞争。有鉴于此,建立和维护能够满足电子商务的运行和发展需要的商业秩序也就成为国家关于电子商务的法制建设的基本目标之一。电子商务的商业秩序是在传统商业秩序的固有外壳内对其内核的实质替换,主要表现为创设规范网上交易的内容,鼓励网上的公平交易,反对网上的不正当竞争,禁止网上的违法操作,惩治网上商业欺诈、金融欺诈等犯罪活动,以此在维护传统商业秩序的同时,建立电子商务的商业新秩序。网上的商业规范主要表现在以下几个方面:
  1.市场的建立和准入,其中不但包括允许在网上建立各种形式的虚拟市场,既允许卖售人在具备法定条件的前提下,通过自行设立网站建立“虚拟商厦”,也允许ISP、ICP等服务企业充分利用自身的硬件、软件和法定的服务能力设立网站,建立“虚拟商厦”,通过租赁的方式提供类似于柜台出租型的服务,或者提供收购、代销、代理等方式的服务,而且包括对市场准入和条件的规范,当事人只有在满足法定条件时才获准入市。
  2.商业行为的规范,其中主要包括网上交易的操作规程;网上交易的行为规范;制止网上的不正当竞争;网上广告的操作规范;商品配送的行为规范;网上交易售后服务的行为规范;等等。
  3.电子结算的规范,其中主要包括电子结算机制的规范,例如国家电子结算的体制和基本模式、电子银行的建设、支付网关的建立等等;电子结算工具的规范,例如电子结算工具的体系、电子结算工具的发行与使用等等;电子票据和电子货币的操作规范,例如电子货币的发行、电子票据的产生、电子货币和电子票据的流通,等等。
  4.个人隐私和个人数据的使用管理,其中主要是指对个人隐私和个人数据的合法采集和正当使用。
  5.依法纳税,其中包括按照网络税法的规定征收缴纳税款和通过互联网络以电子数据交换(EDI)形式征收缴纳税款。
  6.其他有关内容。
  电子商务的商业新秩序是对我国商业秩序适应信息化发展的特殊要求的重要补充,它的建立是我国商业秩序不断完善的重要标志。
  (三)加强电子商务的法制建设,优化电子商务的法制环境,完善有利于电子商务发展的法律秩序
  电子商务的建立和发展如果撇开技术的因素将主要取决于法律秩序的建立和完善,而法律秩序的建立和完善归根结底则是电子商务法制建设和完善的依托。国家的法律秩序是国家社会秩序的重要组成部分,同时又作用于国家的社会秩序。电子商务是一个新生事物,它的产生和发展必然会给我国现有的主要适用于传统商业行为和活动的法律制度带来一系列的挑战,集中表现在信息化发展进程中的社会现实与从计划经济模式向市场经济模式转轨时思想观念和法制意识之间的矛盾,进步的电子商业方式与落后的传统规范及其体系之间的矛盾,新型的被调整对象与陈旧的调整方法和手段之间的矛盾等诸多方面,致使许多现行的法律规范面对发生在网络上虚拟环境中的电子商务往往束手无措,很难有效地发挥其调整作用,客观上造成了法律制度上的新的空白点,加剧了飞速发展的社会现实与滞后的法律规范之间的矛盾。通过电子商务法律规范的建立,规定当事人的主体资格,明确各自的权利义务,以及对权利义务的享有与履行,确认电子商务行为和活动的有效性、合法性,制订关于电子商务的各项“游戏规则”,保证相应的技术秩序的建立和商业秩序的维护。电子商务法制的建设主要表现在以下两个方面。
  第一,电子商务法律规范体系的建立。为了要让我们的法律发挥其调整作用,必须要根据电子商务的特点,加强立法,尽快建立必要的适于电子商务特殊要求的法律规范体系。其主要内容有:
  1.电子商务法律关系中主体资格及其权利义务的确认,其中包括卖售人和买受人的资格及审定;交易服务机构——数字证书认证机构(CA)、密钥管理机构(KM)、信息服务供应商(ISP)、信息供应商(ICP)的资格及审定;交易主体权利义务的审定,等等。
  2.数字化商务行为及商务文件的法律效力,电子商务是一系列数字化商务行为的逻辑过程,数字化商务文件则是数字化商务行为的形式标识和法律结果,往往由计算机生成,其法律效力的范围、时间及其确认、作为证据的合法性和可信度等等都需要由法律予以规范。
  3.知识产权的保护,其中包括网上知识产权的确认、使用、对侵害的认定和制裁,等等。
  4.网上犯罪活动的预防和

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