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【期刊名称】 《法学》
解读《服务贸易总协定》的基本原则
【副标题】 兼论中国海运服务市场的法制完善
【英文标题】 Understanding the basic principles of GATS
【作者】 陈宪民【作者单位】 华东政法学院
【分类】 国际商法
【中文关键词】 服务贸易协定 海运服务贸易 最惠国待遇 国民待遇 市场准入
【期刊年份】 2003年【期号】 7
【页码】 98
【摘要】

《服务贸易总协定》的基本原则是指导服务领域内贸易的发展和自由化的基本法律原则。它为服务贸易谈判提供了一套法律框架性的原则。对这些原则的理解和运用是保障国际和国内各项领域的服务贸易的实施。本文针对《服务贸易总协定》的若干原则的适用进行了解读,并结合完善我国海运市场的法律制度与相关问题进行了探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1125550    
  一、服务贸易协定确定共同遵守的国际准则
  《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,以下简称GATS)是乌拉圭回合谈判的重要成果之一,它是多边贸易体制中,第一次为服务领域内贸易的发展和自由化制定了一套基本法律原则。GATS所创立的共同准则,是对传统贸易的保护主义规则的重大突破,它为服务贸易谈判提供了框架性的法律原则,这些基本原则是服务贸易交往当事人应遵守的原则。GATS运用各项原则保障参与服务贸易活动当事方的权利和义务的平衡,并能使GATS的目标得以实现。GATS的建立标志着当代国际服务贸易制度日臻完善。
  GATS共有六个部分29条规定和7个附件,根据GATS基本原则一览规定,最惠国待遇、透明度、市场准入、国民待遇、逐步自由化原则为其基本规则。这些基本原则可以适用所有服务部门的贸易活动,即金融业、航运业、电讯业、建筑工程业、专业服务、旅游业与视听服务等部门。
  (一)GATS中最惠国待遇、国民待遇以及市场准入原则详论
  GATS的基本原则最惠国待遇、国民待遇以及市场准入条款是最可能助益服务贸易自由化进程的重要原则。服务贸易自由化进程在很大程度上取决于能否在公平合理的基础上开放服务投资市场(准入)和赋予国内外服务和服务提供者以国民待遇或采用最惠国适用于服务贸易领域中。因此,这三项原则构建了GATS对服务贸易领域范围规范的实质性要件。本论文将对这些原则进行解读。
  1.对最惠国待遇原则的分析
  最惠国待遇是使GATS及服务贸易多边化的基石,离开这一基石GATS就无法作为多边法律框架,更谈不上实现这一框架下的服务贸易的法律多边化。[1]我们要正确地、全面地理解GATS的原则应对这些原则的内涵逐一进行分析。
  (1)GATS的最惠国待遇属于成员方应当承担的一般义务。各缔约国必须遵守,不论其是否曾经作过特定的承诺。最惠国待遇原则适用于服务贸易的各个部门,不论成员方是否打算将某个服务贸易部门开放,在采取管理措施时,都必须遵循最惠国待遇原则,任何成员方在是否开放某一服务贸易部门、何种程度上开放以及对来自国外的服务和服务提供者实施何种限制等问题,都不能使其他成员方处于低于第三国的地位。如果某一成员方认为某一部门确有必要保留一些与最惠国待遇原则相抵触的措施,则必须在多边贸易谈判中提出申请例外,所有此类例外必须、至少在原则上,在成员方加入WTO前提出申请,此后提出的例外申请须在得到WTO成员3/4多数的同意。此外例外必须十分详细,并且每5年审查一次,在下轮谈判中还要进行谈判。不仅如此,申请例外有终止的期限,一般不超过10年。可见,GATS下的最惠国待遇是一种普遍的,不易轻易保留例外的一般义务。
  (2)最惠国待遇适用的范围极其广泛。根据GATS的规定,最惠国待遇应包括成员国,给惠事项的任何措施都应受到最惠国待遇条款的约束。这意味着最惠国待遇条款适用于成员方所采取的影响服务贸易的任何措施,也不能排斥非成员国作为影响服务贸易的任何措施,对这方面的适用可以认为是该原则外延的广泛性适用。因为,最惠国待遇所指承诺方并非明确一定是成员国,最惠国原则所称的“第三国”是值得我们作一番仔细辨别的。
  (3)在同等条下参与竞争。GATS的最惠国待遇不仅适用于服务产品,而且适用于服务提供者,GATS将最惠国待遇扩大适用于服务提供者的主要原因在于,服务与服务提供者不可分离,如果不向其他成员方的服务提供者提供最惠国待遇,服务产品的最惠国待遇将无从谈起。在国际服务贸易的许多情况下,服务提供者不在现场就无法提供服务,而服务提供者若不能享受最惠国待遇,就无法在同等条件下参与竞争。这与GATT不同,GATT的最惠国待遇只适用于其他成员方的产品而不扩及产品的提供者。
  (4)与承诺事项有密切的联系。GATS规定的最惠国待遇条款与各成员方的具体承诺表紧密地联系在一起,这一特点具有重大的进步意义,回顾传统地最惠国待遇条款,它确保的是无条件的最惠国待遇,这个规定仅仅是针对第三方待遇的平等性,它所保证的只是一个缔约国平等地对待其他所有的缔约方,因此从实践的效果看,一国同意给予另一国最惠国待遇,对于受惠国而言是否获得实际利益?因为根据最惠国待遇条款,只有当给惠国给予第三国某种利益时,受惠国才能取得该利益的权利;如果给惠国根本没有给予第三国任何利益,则最惠国待遇根本就没有任何实质意义。GATS将最惠国待遇与各国具体承诺表结合起来,在一定程度上克服了传统最惠国待遇条款的上述缺陷。正是这些具体承诺表使得GATS成员方提供的最惠国待遇具体化和有形化,避免使其成为一个空壳。北大法宝,版权所有
  2.对国民待遇原则的分析
  对于国际服务贸易商人和服务业投资者而言,最惠国待遇仅仅是造就了一个在某一成员方服务业市场,不同国家的服务和服务提供者平等竞争的机会,对于它们来说,更重要的可能是如何最大限度的打开服务输入国的国内市场,与当地服务和服务提供者展开平等竞争,而服务贸易与货物贸易的一个重要区别就是前者受各国政府干预和管制的程度要大大高于后者。货物贸易经过GATT几十年的调整,已经相当开放,也有一整套协调、监督国内立法的有效的国际法规则在发挥作用,相对而言,服务贸易是无形的贸易,不仅缺乏成熟的国际法规则,而且也易受到各种国内立法和措施隐蔽的限制和歧视。在这种环境下,国民待遇就显得尤为重要,特别是对于那些相当封闭的发展中国家的服务市场,只有在享受国民待遇的前提条件下,才能充分发挥发达国家服务业贸易商人和投资者的比较优势,因此,争取国民待遇无疑成为服务业跨国投资者和贸易商人的首选目标。
  GATS第17条“国民待遇”规定:(1)在列入承诺表的服务门类中,在遵守其中所列条件与限定的条件下,每个成员方给予任何成员方服务和服务提供者的待遇,在影响服务提供者的所有措施方面,在优惠上不得低于它给予本国相同服务和服务提供者的待遇;(2)每个成员方给予其他任何成员方服务和服务提供者的待遇,不论在形式上相同于或不同于给予本国相同服务或服务提供者,都算符合第一款的要求;(3)形式上相同或不同的待遇,若以对该成员方服务或服务提供者比对任何其他成员方相同服务或服务提供者更有利的方式,改变了竞争条件,就应认为是在优惠上低于本国服务或服务提供者。
  从第17条的具体规定来看,该条第1款是最基本的条款,它规定了在国内外相同服务和服务提供者之间,成员方承担着提供相同待遇的条约法义务,从而奠定了国民待遇在GATS中的地位。虽然经过发展中国家的努力,GATS对国民待遇的适用义务相对宽容,允许成员方在其承诺表中就国民待遇具体适用于哪些部门和不适用于哪些部门做出规定,但承诺一旦做出,任何一个成员方须给予其他成员方的服务和服务提供者以不低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇,这是一种前所未有的实质性促进国际服务贸易和服务投资自由化的多边规则,具有划时代的意义。
  第17条并没有列明哪些具体的国内立法和措施是违背国民待遇原则而应被禁止的。但是为防止对国民待遇的规避,消除形式上并不违反国民待遇但实质上却背离国民待遇要求的国内立法或措施对外国服务和服务提供者的损害,第17条第2款明确指出,对国民待遇的限制包括法律上的和事实上的。换言之,GATS对服务贸易和投资的国民待遇并不拘泥于形式上的国内外服务和服务提供者的相同待遇,而是要关注服务输入国的法律或措施的实际执行效果,即不管成员方给予外国服务或服务提供者的待遇相同,只要实施的结果相同就可以了,从另一个角度看,一成员方即使在法律形式上并未对内外国服务或服务提供者实施差别待遇,也应被认为背离了GATS第17条规定的国民待遇义务。
  第17条第3款针对成员方未来的立法和措施,旨在防止成员方在未来的立法和服务管理措施中,修改或变更服务或服务提供者的竞争条件,从而使本国服务和服务提供者取得一种人为的竞争优势。这种规定,使得国民待遇具备了某种引导或制约服务输入国未来立法的效力,而且,这是一种较强的约束,因为第3款规定,在成员方修改其服务和服务提供者的竞争条件以有利于自己的服务和服务提供者的情形下,无论是形式上相同或形式上不同的待遇,都应当被认为对其他成员方的服务或服务提供者不利。
  从服务贸易的多边谈判的背景资料来看,积极倡导服务贸易自由化的发达国家,也十分重视国民待遇的规则及其解释,它们清醒地认识到,只有依靠国民待遇才能真正打开发展中国家的市场大门,因此,关于服务业的实质意义上的谈判,主要是围绕着市场准入和国民待遇两大问题来进行的[2]。
  3.对国民待遇与市场准入法律关系的分析
  GATS关于国民待遇与市场准入的规定是既有联系又有区别的,二者都是就承担特定义务而言的,但市场准入是将外国服务的进入问题,而国民待遇则涉及外国服务进入以后所享受的待遇问题,也就是说,当一国允许外国服务或服务提供者进入本国市场之后,其在服务经营方面就应当被给予国民待遇。一般说,市场准入是适用国民待遇的前提,而国民待遇是市场准入的保证。
  但仔细研究GATS条文,发现问题并没有如此简单,GATS对于市场准入和国民待遇是分别条款规定的,一国并没有义务就市场准入和国民待遇义务作一致性承诺,这必然在理论和实践中引发许多分歧和实施国民待遇的困难[3]。
  首先,从内容上看,GATS第16条——市场准入条款似乎主要为了制约市场准入的数量限制措施的,即一国在承诺市场准入的服务部门不得限制服务提供者数量、限制服务交易或资产的总金额、限制业务的总量或用数量单位表示的服务提供的总产出量、限制某一特定服务部门或服务提供者为提供特定服务而需要雇佣自然人的总数、限制参加的外国资本的最高持股比例或对个人的或累计的外国资本投资额进行限制。在市场准入条款明确禁止的几种措施中,只有第五种措施(限制或要求服务提供者只有通过特定的法人实体或合营企业才能提供服务)不属于数量限制措施。而第17条——国民待遇则主要针对各种歧视性措施,即在影响服务提供的所有措施方面,对国内外服务或服务提供者区别对待。数量限制和歧视性措施的区别似乎在于,前者不一定是歧视

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