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【期刊名称】 《北方法学》
“意思”的诞生
【副标题】 基于罗马法教义学的考察
【英文标题】 The Birth of Volontà (Will)—— Based on Roman Law Doctrine
【作者】 赵毅【作者单位】 苏州大学王健法学院
【分类】 合同法【中文关键词】 罗马法;意思;合同
【英文关键词】 Roman lawvolontà (will) contract【文章编码】 1673-8330(2016)06-0073-14
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 6【页码】 73
【摘要】

基于罗马法教义学的考察显示,“意思”的发现是罗马合同法发展的重要标志。从早期罗马法到古典罗马法,在社会变迁的推动和法律解释技术发展的双重合力中,意思经历了一个从潜伏到破茧的诞生过程,而在要式口约、正式免除、嫁资口约和要物合同中,意思缺失会或多或少影响合同效力,对意思解释和错误问题的教义学探讨由此肇端。

【英文摘要】

Observation from doctrines of Roman law shows that the exploration of volontà (will) is a significant signal in development of Roman contract law. Influenced by both the force of social change and development of legal interpretation, volontà has experienced a process from latency to birth during periods from early Roman law to classic Roman law. The lack of volontà in stipulatio, acceptilatio, dotis dictio and contractus re all suggests an impact on the validity of contract to some extent. Thus, the doctrine of interpretation of will and issues on mistake of will have accordingly developed.

【全文】法宝引证码CLI.A.1218319    
  
  “意思(volontà)”作为一个法律(特别是私法)教义,其重要性毋庸置疑,然而,专门针对“意思”的研究,在汉语学界还是空白。[1]在意大利,里科波诺(Riccobono)教授最先将其作为一个独立的问题提出,[2]后又有学者专门从法哲学和私法的角度对这一重要法学概念的价值进行了提炼。[3]对罗马法原始文献的考察可以发现,意思的发现是罗马合同法发展的重要标志,而在要式口约、正式免除、嫁资口约和要物合同中,我们都可以看出意思这一合同要素在发生缺失时对合同效力的影响。学者们常说:“在人类的法律文化史上,正宗法律科学之发育肇始于罗马社会,而在古近东国家以及古希腊社会,并不能发现法律科学之痕迹。”[4]毫无疑问,罗马法学家对合同中“意思”的发现与价值提炼,正是罗马法律科学的表征之一。
  由于古今合同观念不尽相同,笔者首先简要阐述罗马人对“合同”的理解,再详细分析与缔约有关的“意思”教义在罗马法中的发现及对合同效力的影响。
  一、罗马人对“合同”的理解
  现今一般将“合同”一词与拉丁文“contractus”相对应,尽管该词及其动词原形“contrahere”在罗马法文献中出现的时间较晚,且罗马法在其漫长发展历程中创造出了各种迥异的词汇,[5]以表达其丰富、多元的“合同”观念,但由于“contractus”一词在后世得到了更为普遍的使用,考察该词在罗马法原始文献中的表现,对于理解罗马人的合同观念仍然是有意义的。
  (一)作为债的发生原因的“合同”
  D.46,3,80。彭波尼:《昆图斯·穆丘斯评注》第4卷。以什么方式缔结的合同,也应以什么方式解销。因此,如果我们是通过交付物订立的合同,该合同应通过交付物来履行。如果我们做了借贷,应偿还同样数额的金钱。如果我们通过言词订立合同,该合同可通过交付或言词解销。以言词解销,有如债务人得到了正式免除允诺的情形;以交付解销,又如债务人给付了他所负欠之物的情形。同样,如果有买卖或租赁,因为它们可以通过单纯的协议订立,它们也可通过具有相反效果的单纯的协议解销。[6]
  这段法言揭示了三种具体的合同分类,即要物合同、言词合同、合意合同,由此,“合同”成为一个属概念,具备了抽象性。法言存在添加——这在涉及有关债的消灭的法言中十分常见,[7]且非彭波尼之原创,因为彭波尼在谈论债的消灭问题时,惯于采用的是另一种思维模式。[8]可以判定,法言的核心思想事实上来自公元前2世纪的法学家昆图斯·穆丘斯·谢沃拉,他也被认为是在法律意义上使用“合同(contractus)”一词的第一人。[9]谢沃拉的这一贡献在确定罗马人“合同”观念的时间坐标上尤为值得铭记,由此我们可以推断,在古典时代早期,就已经存在着有关“合同”的抽象性观念,同时,“合同”与债这两个概念也第一次联系起来。[10]
  现有文献显示,直到盖尤斯生活的公元2世纪,合同作为债的发生原因之一及其自身之内在体系才真正建立起来。在盖尤斯对市民法的体系化建构中,债法是物法的一种,“合同(contractus)”则是债的发生原因之一。[11]在盖尤斯看来,债涉及一人对另一人所涉之义务,这种义务或者来自不法行为,或者来自一方对他方之许诺。由此,合同和私犯被法学家逐渐区分并被类型化为两种债的发生原因。接下来,盖尤斯依据合同成立的方式列举了各种会产生合同上义务的原因,包括要物合同、言词合同、文书合同和合意合同(Gai.3,89)。[12]盖尤斯在债的框架下讨论合同,后者毋宁是“使债之关系得以发生的其中一种可能性”。[13]从中,我们可以看到各种不同的合同类型,但却无一个一般性的合同概念。[14]
  (二)作为双方行为的“合同”
  谢沃拉——盖尤斯——优士丁尼一脉对“合同”之理解并不能代表罗马人的全部。在谢沃拉以后盖尤斯之前,亦有法学家开启了对“合同”予以定义的努力:
  D.50,16,19。乌尔比安:《告示评注》第11卷。拉贝奥在其《内事裁判官告示评注》第1卷中做了如下定义:有些事的实施是“行为(agere)”;有些事的实施是“执行(gerere)”;有些事的实施是“订约(contrahere)”。确实,“行为”是个一般的术语,不论某事是通过言词实施的还是通过交付物实施的,前者如要式口约,后者如借贷,都被这一术语包括。但合同是某种涉及到双务之债的东西,希腊人称之为“交换(Synallagma)”,例如买卖、租赁和合伙;“执行”指某事不通过言词实施。[15]
  本段法言摘录了公元1世纪初法学家拉贝奥的论述,他是普罗库鲁斯学派的奠定者。[16]从字面意思出发,拉贝奥将“合同(contractus)”一词定义为“某种涉及到双务之债的东西(obligatio ultro citrogue)”,[17]行为(agere)则成为统摄各种法律关系的上位概念。[18]由于法言中的这一合同定义在罗马法原始文献中找不到其他旁证,故被认为价值不大,拉贝奥对合同的定义更被认为是伪造的。[19]抛却有关添加的争论,即使这一法言为真,“合同”的内涵也因局限在双方行为范围内,从而被限缩颇多。有学者指出:“拉贝奥仅强调合同的双务性,而不强调合同的合意性,这是对当事人的主观方面的忽略。”[20]的确,概念之抽象和体系之建构是这段法言希望展示的最大目的,但对意思的忽视也是明显的。
  (三)作为意思合致的“合同”
  D.2,14,1,3。乌尔比安:《告示评注》第4卷:协议(conventio)是一个属概念,它适用于并来源于一切为缔结或谈妥交易在行为人之间达成同意的事情。因为正像从不同的地方被召集并来到一个地方的行为被说成是汇合(convenire)一样,从不同的内心动机出发就一件事情达成了同意,换言之,达成了一个意见的行为也是如此。而且协议的要求非常具有普遍性,故佩丢斯合乎逻辑地说:本身不具有协议的活动,不论是以交付物还是通过言辞达成的,不产生合同,不产生任何债。因为以言辞达成的要式口约,如果没有达成合意,也是无效的。[21]
  这一法言中的“协议(conventio)”一词也有学者译为“合致”,[22]它与“合意(consensus)”存在着细微的差别:协议指双方当事人对行为内容看法的一致,双方无主次之分;而合意指一方对他方意思的附合,双方有主次之分。[23]尽管如此,在对意思内容同一性之强调上,两者实质又是殊途同归的。乌尔比安是古典晚期的法学家,法言体现了他对“合同”概念的鲜明立场:合同之基础是当事人意思之合致,如无这种意思之合致,则不会产生合同。
  乌尔比安引用了佩丢斯(Pedius)[24]的论述,这是后者在《学说汇纂》中留下的唯一印迹。在佩丢斯看来,合意不仅是合同之核心,而且是债之核心,甚至要式口约中也必须满足此项要求。显而易见的是,古典时代已经开启了这样的一个过程,“意思”因素开始侵入强调形式性的要式口约中,由此,“合意”成为要式口约中必不可少的一项法律要素——这是一项真正意义上的法律上的要求:“没有形式的合意无效,反过来,没有合意的形式也不会产生任何效果。”[25]当然,要式口约中的“合意”与我们现在通常所理解的合意合同中的“合意”还有差距。已经有学者注意到,佩丢斯的这一合同观念对前述作为债的发生原因的合同观念构成了挑战。[26]按照前述观念的两分法,合同和私犯构成债的发生原因,而在佩丢斯看来,合同就是债的全部,私犯显然被排除在这一框架之外。
  二、罗马人对合同中“意思”的发现
  对上一部分三个法言的考察证明,自古典时期始,罗马法逐渐开启了对合同一般性理论的探索,这种探索既有对抽象性概念之界定,也有体系上的建构。尤其是,第三个法言展示出的以意思合致为基础的“合同”观念体现出了鲜明的对“意思”之尊重,已经和现代人对合同的理解非常接近。我们可以看到,佩丢斯——乌尔比安的合同学说与之前的学说具有根本差异,“受到了个人主义与人格主义的深刻塑造”,[27]而“意思”显然就是它们的助推器。新的问题就是,与缔约有关的“意思”教义是如何在罗马法中勃兴的呢?
  (一)“意思”于早期罗马法之潜伏
  1.明线:“要式”之束缚。在《十二表法》时代,还远未出现类似于古典法学家们所理解的合同观念,但这并不意味着早期的罗马人无法从事交易行为。在《十二表法》中,罗马人用多处条文规定了形式不一但皆具“要式”束缚的法律制度:
  XII Tab.1,5。福尔特斯人、萨那特斯人,同样享有债务口约权或要式买卖权。
  XII Tab.6,1。实施债务口约或要式买卖的,按宣告的言辞具有法律效力。
  XII Tab.6,6b。拟诉弃权与要式买卖,各自具有法律效力。[28]
  这些条款涉及债务口约(nexum)、要式买卖(mancipium)和拟诉弃权(in iure cessio)三种交易形式。 XII Tab.1,5和XII Tab.6,1将债务口约与要式买卖并行规定被认为是“重言法(pleonasmus)”之运用,按照德国学者普弗吕格的观点,“nexum”与“mancipium”实为同义词,皆指“约束”。[29]“约束”意味着束缚,意味着自由意思的表达受到了严格限制。[30]
  在XII Tab.6,6b中出现的拟诉弃权则是罗马人发明的另外一种物权变动方式,该方式不仅适用于要式移转物,还扩及略式移转物,作为一种带有形式主义色彩的市场交易行为,它对应着一种虚拟的法庭审理程序。[31]其中,当事人之意思合致也非移转标的物之有效要件,由此可见,买卖合同是否存在对于交易之达成并非不可或缺。
  2.暗线:“意思”之潜伏。在《十二表法》中,还有两种简化了形式要求的交易形式:
  XII Tab.1,6。如当事人达成了简约,则实行之。
  XII Tab.2,1b。在根据要式口约主张债权时,可提起要求承审员之诉。
  简约(pactum)亦称为无形式简约(nudum pactum),是当事人采用法定形式之外的方式所达成的协议,[32]它既不移转权利,也无任何以它为根据的诉讼,[33]所以有人说,简约是且“仅仅只是”一种同意(accordo)或是协定(convenzione)。[34]可见,简约是最早的自然之债,因为对其之履行完全取决于当事人之自愿和诚信,而并无法律强制性的要求。
  要式口约(stipulatio)虽名为“要式”,但由于其在订立上既不需要若干证人,也不需要长官出席,实质是简化了形式要求的交易形式。[35]与简约相比,要式口约是一种正式的交易形式,具有显而易见的庄重性和完备的形式要求。立约人和受约人皆需到达缔约现场,通过特定的套语经问答订立合同,比如,立约人问:“你答应给我一百个币吗(Spondes mihi dare centum)”?受约人回答:“我答应(Spondeo)”。[36]很明显,提问和回答应当是相互完全吻合的,[37]“颇类似于承诺必须重复要约的内容”。[38]
  正是从这两种简化了形式要求的交易形式中,我们可以发现与缔约有关的“意思”教义在早期罗马法之潜伏。在简约中,尽管双方之意思合致无法受到法律之保护,但这并不妨碍其所生协定在人类交往过程中产生的伦理束缚。戈德雷意识到了这一点,在他看来,即使当事人已经知道,在一方没有遵守约定时法律不会给予救济,人们也已经在从事买和卖了。[39]他甚至断言,在法律产生之前,罗马人仍然在过着一种比较有秩序的伦理生活,人与人之间的交往——包括了物质上的交往——受到伦理规范的调整,这意味着,即使处于一种前商业社会,也存在着意思合致。[40]相较简约,在要式口约的实施过程中,首先会涉及对要式口约之拟定,这一过程实质上就是对即将履行的合同的实质内容予以协商并达成一致意见的过程,在此过程中所达成的一致意见即表明双方当事人达成了协议。要式口约本身要求使用形式上一致的语词,它们由此表征着双方在交易事项上达成的心灵契合,尽管这种心灵契合通过严格甚至僵化的形式传达给对方,但它恰恰也是保证语词的内涵不会发生歧变的最可靠方式。[41]
  D.2,14,1,3表明,佩丢斯和乌尔比安已经敏锐地意识到了要式口约中的意思合致因素。这说明,到古典时期,在缔约中一直处于潜伏地位的“意思”要素终于即将破茧。
  (二)“意思”于古典罗马法之破茧
  1.“意思”破茧的社会经济条件
  在合同缔结上施加的严格“要式”要求在地域狭小的农业社会中较能发挥作用,但随着罗马统治疆域的不断扩大和商业交往的频繁发生,“意思”破茧而出的土壤已经成熟。在罗马共和早期,随着与周边国家交往的加深,交易开始大量增长,交易效率逐渐提高,偶尔会出现一些形式上的些微欠缺。[42]比如,订立要式口约时,以前要求家父必须亲自到场,但由于地理空间变大导致的路途遥远,以及交易愈加频繁导致的家父无法分身,渐渐也允许派家子或奴隶到场订立要式口约。这使形式在合同中的地位日渐衰落,新的合同观则呼之欲出。这种崭新的合同观就是意思主义。到了共和晚期,随着公地私有化完成和罗马历史上商业时代的到来,罗马法的重心由物权法向契约法转移,[43]意思主义对形式主义的取代也日渐成为可能。一方面,人的思辨能力在逐步提高,在自由和理性精神的滋养下,苛严的“要式”坚冰逐渐融化,“意思”日益作为一种独立的因子而脱离于形式;另一方面,由于外贸之扩张,外国商人不熟悉罗马法的要式要求,主张订立无形式的合同,[44]这意味着,罗马在走向世界的过程中,“她的法律也需要具备一种世界精神”。[45]毫无疑问,商业化社会之成形为“意思”提供了一个最大的舞台。
  2.从法律解释技术中勃兴的“意思”
  在古典法中,相较于早期罗马法,无论要式口约还是简约都已经发生了一定程度的改变。就要式口约而言,在万民法的影响下,形式的严格性减退了。[46]就简约而言,裁判官通常根据实际情况通过提供诉权对某些简约提供一定的保护。[47]特别重要的是,通过法律解释技术之运用,蕴含在两者中的“意思”要素被发掘出来,成为罗马合同法独立考察的一项内容。
  首先,在“言词”与“意思”的对立中,“意思”正式被赋予了超越言词的效力。就此,有帕比尼安的表述为证:D.50,16,219。帕比尼安:《解答集》第2卷:人们确定:对于协议(Con ventio),与其考虑缔约人的文句,不如考虑缔约人的意思。[48]
  法言意在确立判定交易双方共同意图之标准。[49]很明显,对“意思”的强调胜过了外在的“文句”要求,这表征着意思主义对表示主义的胜利。法言中的“缔约人的意思”既非立约人之意思,也非受约人之意思,而应是当事双方的“共同意思”。对于解释者来说,审查双方这一“共同意思”将是合同解释的首要目的。[50]
  其次,在无法审查上述“共同意思”或是意思出现模棱两可的情况时,应以受约人的意思为准。 D.34,5,26(27)。杰尔苏:《学说汇纂》第26卷:在要式口约中,如果对双方当事人的意思产生疑问,对模棱两可的解释应不利于立约人。[51]D.45,1,38,18。乌尔比安:《萨宾评注》第49卷:在要式口约中,当就口约内容产生疑问时,应当作不利于立约人的解释。[52]
  类似的法言还有D.45,1,99pr.、 D.45,1,41,1、 D.50,17,34、 D.50,16,125、 D.45,1,106、 D.45,1,12、 D.45,1,109、 D.45,1,83,3、 D.45,1,126,2等。古典法学家们一边倒地倾向于受约人的态度是深思熟虑并经过利益衡量的产物,从诚信的要求出发,古典法学的一般观念要求,行为人要对自身的行为负责,也即所谓的自己责任原则(autoresponsabilità)。[53]既然“市民法为勤勉之人而设”(D.42,8,24),且“蒙受了自己的过失造成的损失,不认为是遭受了损失”(D.50,17,203),那么,在诚信的双边行为中,对于要式口约内容明晰化的义务,显然只能由立约人承担,正如杰尔苏在D.45,1,99pr.中假设的那样,“立约人比受约人具有更大的自由,以给予言词更宽泛的含义”。而根据自己责任原则,由此造成的言词含义不明的责任,显然也只能由立约人自己承担。
  可以发现,由自己责任原则导致的受约人意思对立约人意思之优先是对双方共同意思进行代替的不得已之举。以下两个法言更清楚地阐释了这种代替的条件和原因:D.18,1,33。彭波尼:《萨宾评注》第33卷:如果买卖契约中这样写道:“引水道及排水道维持现状”,但契约并未写明哪条引水道或排水道,则应首先考察当事人是如何约定的。如果这一点并不清楚,则应做对出卖人不利的解释,因为契约的词句含混不清。[54]D.18,1,21。保罗:《萨宾评注》第5卷:拉贝奥写道,协议的含混不清所损害的应该是提出协议的出卖人,而非买受人。因为出卖人在契约完成之前,本可以更清楚的方式表达他的意愿。[55]
  D.18,1,33阐明了对出卖人意思不利解释的条件:契约的词句含混不清。这意味着,买卖双方的共同意图无法查明。法言第一句强调,在此之前,必须进行“考察当事人是如何约定的”这一工作,因为如果能够通过考察确定共同意思,则还是以共同意思优先。 D.18,1,21则清楚地解释了在出现协议含混不清的情况下,为何应做不利于出卖人之解释的理由:“出卖人在契约完成之前,本可以更清楚的方式表达他的意愿”。这意味着,出卖人在表达自身意思的时候,负有使之明晰的义务,否则造成的不利后果由自己承担。
  再次,简约同样采用受约人意思优先的解释规则。
  D.50,17,172pr.。保罗:《普劳提评注》第5卷:在缔结的出售中,对模棱两可的简约,必须作不利于出卖人的解释。[56]D.2,14,39。帕比尼安:《问题集》第5卷:早期法学家认为,内容含混或书写不清的简约不利于卖方和出借方,因为他们在起草简约时本应该书写得更为清晰、明了。[57]
  D.50,17,172pr.与D.18,1,33类似,阐述了在简约中作出不利于出卖人解释的前提条件:简约内容模棱两可。当然,这同样意味着,简约双方的共同意思无法查明。 D.2,14,39则与D.18,1,21完美对应,论证了为何制定这种不利于出卖方的解释规则之因由。整体上看,对简约的意思解释规则同要式口约并无不同。
  总之,与缔约有关的“意思”要素于古典罗马法之勃兴意味着罗马私法一个新的时代来临,在合同当事人的主观感受日益受到重视的时代,意思瑕疵问题自然而然走入了古典法学家的视野。
  三、意思瑕疵对合同效力的影响
  现今人们非常熟悉的作为意思瑕疵的错误、胁迫、欺诈之三分法在罗马古典法时期并未形成体系,它们是在优士丁尼时代建构的结果。[58]在罗马古典法时期,欺诈和胁迫主要作为不法行为而出现,既未与“意思”或“意思瑕疵”产生关联,也与行为或交易的效力无关。[59]与行为之心理内容产生联系的意思瑕疵主要是错误。贝蒂认为,意思瑕疵在古典法中是被置于对法律行为解释的框架下予以讨论的。[60]由此,我们可以在古典法学家对附加了要式要求的口头合同(包括要式口约、正式免除、嫁资口约)和要物合同的解释中,发现罗马法对意思瑕疵问题浮现后的各种解释学尝试。我反正不洗碗,我可以做饭
  (一)要式口约
  1.意思解释规则
  要式口约是缔约当事人通过特定套语经程式性问答而订立的合同。如果要在要式口约中进行意思解释,必须以缔约人之意

  ······

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