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【期刊名称】 《行政法学研究》
规范性文件的权威性与司法审查的不同层次
【英文标题】 Authority of Normative Document and Levels of Judicial Review
【作者】 俞祺【作者单位】 清华大学法学院{博士后研究人员}
【分类】 司法【中文关键词】 规范性文件;权威性;审查层次
【英文关键词】 Normative Document; Authority; Review Level
【文章编码】 1005-0078(2016)6-051-18【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 51
【摘要】

新《行政诉讼法》的出台,正式确认了法院对于行政规范性文件的审查权。在司法实践中,存在有狭义合法性审查与广义合法性审查两种不同强度的审查模式。我国法院目前对于不同深度的审查标准的运用较为随意,缺乏客观化的标准,导致在审查上位法依据不明确的规范性文件时司法与行政权界限的模糊。在理论上,能够影响法院对于规范性文件审查强度的因素包括规范性文件的上位法授权、功能、政治责任、形成方式和规范领域等等。这些因素可以通过包括制度权威和理论权威在内的权威性概念获得解释并被赋予合法性的内涵。基于这一“权威性”的理论框架,有关司法审查规范性文件不同层次的模式可以得到初步建立。

【英文摘要】

The new Administrative Litigation Law formally confirms the court’s reviewing power on administrative normative documents. In judicial practice, there are two types of review, including the review of legitimacy and the review of the legality. However, application of different standards is not regulated by any objective criteria, leading to a blurred line between executive and judicial power. Theoretically, factors that impact different levels of review by courts on normative documents consist of the documents’ authority from the higher-level law, their function, political liability, forming mode and regulation fields, etc. These factors can be explained and justified through the concept of authority including both institutional authority and theoretical authority. Based on this theoretical framework of ‘authority’, a preliminary pattern of different levels’ review of normative documents can be established.

【全文】法宝引证码CLI.A.1218355    
  一、规范性文件司法审查中层次的模糊性
  现代行政基本上是有赖于行政机关制定的规范性文件的行政,尤其是规章以外的规范性文件。规范性文件在整个规范体系中起到的是上传下达的枢纽作用,法律中模糊和原则性的条款需要规范性文件在具体的适用情景中究明,执法机关在实践中适用的也往往是更具有可操作性的规范性文件。
  但是,正如信息在传递过程中总是会发生一定程度的扭曲和变异,规范性文件在具体化法律规定的过程中基于种种理由也会时常偏离上位法规定,因此,由法院通过司法审查的方式在其合法性方面进行控制尤其必要。
  2014年修订的《行政诉讼法》64条规定:
  “人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。”
  这一规定正式确认了法院对规章以外的规范性文件具有附带审查权。不过,早在2004年,最高人民法院就曾在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出:
  “人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”因此,对规范性文件的司法审查由来已久。[1]
  单从法律条文而言,由于最高人民法院《座谈会纪要》中指出法院可以判断规范性文件是否合理、适当,因此对于《行政诉讼法》中“合法”一词的理解可以采取一种广义的路径,即同时包括根据法律规则条文进行判断的合法性以及根据法律原则、精神、权利、价值进行判断的合法性,[2]后一种合法性如《座谈会纪要》中的用词,事实上已经属于合理性的范畴。现实中法院对于规范性文件效力的判断也确实兼具有狭义合法性和广义合法性审查两种标准。
  狭义合法性严格以法律为准绳,包括直接与上位法规定的内容相冲突或者增设上位法所未要求的条件等情形。比如在“王昌镐不服北京市石景山区市政管理委员会市政行政许可案”中,法院认为北京市运输管理局规范性文件以“备案”形式实际规定了行政许可,直接违反了《行政许可法》许可设定权的规定。[3]这种判断明确而清晰,不需要进行政策考量。
  而广义的合法性判断则常常涉及原则阐释与利益衡量,针对那些没有直接上位法条文依据的规范性文件。如在“北京市通州区漷县镇后尖平村村民委员会诉北京市通州区漷县镇人民政府履行追缴公章法定职责案”中,法院认为公安部与民政部合发的一个有关程序的文件是对基层自治原则的侵犯。[4]此类判断实际上代表了法院自身对于规范性文件规定内容的看法,并非传统狭义的合法性判断,而是包含政策性考量的广义合法性判断。
  因此,虽然《行政诉讼法》规定法院对于规范性文件仅仅审查“合法性”,而不包括合理性;但从审判实践来看,我们可以确信这种合法性包括了狭义和广义的合法性,也即在很大程度上纳入了合理性的因素。
  狭义合法性审查需要有“法”可“合”,若没有清晰的上位法规范,许多仍然坚持这一标准的判决书即以“未抵触上位法”为由对规范性文件的效力予以肯定。[5]
  而广义合法性运用价值权衡、原则,其代表了不同的审查程度,是一种对规范性文件内容更加深层次的评价。即便没有清晰的上位法条文可供依据,运用广义合法性判断方法的法官的工具箱中仍然有上位法精神、比例原则、利益平衡等等工具。
  所以,对于规范性文件的狭义合法性审查和广义合法性审查代表了法院对于行政机关政策行为不同程度的干预。从理论上说,两者适用的情形应当有所不同,因为并非所有上位法不明确的规范性文件法院都应该深入审查,也并非所有的规范性文件法院都应该放松审查,法院需要根据不同规范性文件的特性作出选择。
  不过,根据本文作者对于所收集判例的观察,我国法院对于上位法不明确之规范性文件审查标准的适用,似乎在某种程度上是随意的,也即意味着法院的审查标准适用层次存在模糊性。
  部分法院可能采取较为严格的探究模式,而另一部分法院则显得极为谦抑。比如,在“陈舜文、陈丽云诉南华大学颁发毕业证、学位证案”中,当事人诉称被告南华大学根据教育部和湖南省教育厅的文件在其学位证书上印有“专科起点”字样,侵犯其平等权。法院并未就平等权问题发表评论,而直接以文件不抵触上位法为由判决原告败诉。[6]而在“陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案”中,法院则认为适用洛阳市当地的征收补偿标准显失公平,并判决政府方面败诉。[7]审查层次的随意性或者模糊性本身会带来两个问题:第一,对于应该深入审查的回避审查;第二,对于应该保持尊重的过度干预。
  正是基于这样的问题,在英美国家的法院中,普遍采用了针对上位法依据不明之规范性文件有区别的审查层次,面对不同的规则类型,给予不同的尊重(deference),其区分层次的理由包括行政专业性[8]与立法授权。[9]
  但事实上,在我国,调整法院审查程度的因素并不止这两项,行政权功能在诸多方面也会对行政与司法之间的关系构成影响。比如,承担我国各地经济发展与社会稳定政治责任的主体是各级地方政府而不是法院,[10]政府为实现上述目标所制定的规范性文件即带有某种促使法院尊重的特性。又比如,面对变化迅速的新兴市场,唯有行政机关适合为其快速制定基本规则,对于这一些规则,法院通常也需要予以尊重。
  在本文作者看来,其实所有的影响因素皆可以归结到规范性文件的一项特性之上,即权威性。规范性文件拥有权威性,故法院需要根据其权威性程度的大小决定相应的尊重程度。
  在此引入权威性概念不仅仅是为了描述上简便与统一的需要,同时,权威性概念本身所具有的内涵可以为司法尊重提供规范意义上的解释。在法理上,我们可以认为,权威性的存在导致了规范性文件对于司法的约束力。
  就此,本文作者认为,为避免司法审查规范性文件层次的模糊性,于理论上有必要建构起引导法院就不同类型的上位法依据不明确之规范性文件区别对待的标准,法院根据这一标准决定司法审查是否会过度干预行政,并相应适用不同的审查方式。
  在这一基础之上,本文试图通过对于规范性文件权威性的研究,得出抑制司法审查或者促使司法尊重规范性文件的事由。这些事由即构成了规范性文件是否适宜接受司法审查的梯度区分标准和区分不同审查层次的界限。对于存有这些权威性事由的规范性文件,法院给予较低程度的审查;而不存在这些事由的文件,法院则应给予较高程度的审查。
  下文第二部分将提出权威性的概念、分类以及它对于司法审查理论的意义;第三部分和第四部分则分别从制度权威、理论权威两个方面通过实例说明规范性文件权威性的体现;第五部分在前文的基础之上,对于如何设计我国行政诉讼中针对规范性文件的不同审查层次提出初步构想。
  二、权威性的含义与分类
  (一)权威性的含义
  行政规范性文件因为具有权威性而需要得到法院的尊重。本文所称权威性是指某个主体或某项事物所具有的一种特性,此特性独立于该主体行为或该事物的具体内容,可以替代受其影响的主体的自治状态,并起到协调后者行为或替代其作出更明智决定的功能。
  权威性概念的提出在于弥补规范性文件传统合法性判断必须诉诸规范内容的弊端,而着重于与规则制定者或规则本身与内容无关的要素。在确定了规范性文件权威性的基础之上,法院可以进而决定是适用广义的合法性审查还是狭义的合法性审查。
  具体来说,规范的权威性包含有内容独立性、取代受影响者自治状态以及有利于受影响的主体三个特征。
  首先,权威性与内容无关,某个规范具有权威性并不意味着该规范在内容上是正确的,某个主体具有权威性也不意味着由其发出的指令都是合理的。比如,某个政治领导人或专家学者具有权威性,但不能保证他们所做任何决定或他们的言行在内容上都是明智的。英国法理学者约瑟夫·拉兹(Joseph Raz)概括说,如果在理由和以之为根据的行动之间没有直接联系,这个理由就是内容独立的。[11]就像A可以命令B走出书房,或者留在书房里面,具体的内容皆无关紧要,B只是在遵守A具有权威性的命令。不能给市场做人工呼吸
  其次,权威的意义在于取代受其影响的主体的自治状态。在日常生活中,具有健全人格的主体处于一种自我管理的状态中,按照自己认为合适的理由作出行为决定。而权威的出现介入到这一自我决定的过程中,提供了替代个体自主意志的权威性理由。拉兹将这个权威性理由称为是一种排他性的理由,因为这一理由的存在排除了所有其他的理由在决定过程中的作用。[12]比如,如果没有其他外界因素,那么一名研究生是否去参加一个学术研讨会取决于他个人关于相关理由的衡量,他会考虑该研讨会的主题是否有趣,以及个人是否有其他更有意思的事情可以做。但如果他的导师要求他去参加这个研讨会,情况就会很不一样,导师的要求足以排除他自己是否参与该研讨会的种种理由,而成为唯一的排他性理由。在此例子中,导师的要求是第一阶的理由,而该研究生自己对研讨会的看法则是第二阶的,第一阶理由优先于第二阶适用,也即具有排他性。[13]
  权威得以替代自治状态意味着通过权威发出的要求是一种命令,而非建议。建议与命令最大的区别在于其并不能替代受其影响主体的自治,而只是提供了一项新的值得权衡的理由。[14]因此,建议只能产生第二阶的理由,而无法像权威性的命令那样产生第一阶的、排他性的理由。
  再次,权威可以发挥一定的功能,形成对受其影响主体有利的结果,这也是为什么人们选择尊重权威的意义所在。公民听从政府权威性的指令,社会即能形成秩序,众人不必为陷入自然状态而担忧;病人听从医生的权威性指令,则有利于其疾病的康复。因此,权威性的功能主要在于协调社会行动,或作出相对受其影响主体而言更加明智的决定。拉兹将权威的这种特性称为“服务性观念”(service conception)。[15]
  以上所述权威性的特点是一般化的,若具体到司法与行政的关系之上则需要进行一些调整。显然,即便行政具有权威性,但也不至于完全取消法院在审查行政行为方面的“自治”。行政与司法的关系不同于医患之间的专业信任关系或者上级与下级的组织命令关系,司法作为行政的监督者存在,在理论上有责任监督行政机关的所有行为。然而,鉴于设置行政机关的目的以及行政自身的专业性,司法审查的程度与范围势必受到约束,其中,受案范围理论从横向构成限制,而审查深度理论从纵向构成限制。受案范围已经为现行法律所确定,但在审查深度方面,权威性概念仍有作用空间,一般而言,权威性程度大,则司法审查程度小。[16]
  准确地说,行政的权威性在一定程度上限制而非替代了司法在审查过程中的“自治”。除此以外,权威性的另外两个特征适用于行政与司法这对关系:第一,行政的权威性是由非内容的因素造成的,所以它对法院的影响与具体的内容无关;
  第二,行政的权威性同样对司法具有一定的功能,它可以避免不同的法院选择不同的政策,同时它也可能代表着更加合理的决定。
  另外,还需论及的一点是权威与权力的区别。一般而言,两者之间的联系十分紧密,比如在政治领域,权威是权力具有合法性的表现,而权力则是权威保证实效性的依托。[17]缺乏权威的权力将与赤裸裸的暴力无异,而缺乏权力的权威则常常虚弱不堪。不过这并不代表权威不能独立于权力而存在,在本文作者看来,权力无法脱离权威,但权威可以不依靠权力。因为,权力的行使天然要求具有正当性,不然其中所蕴含的强制因素就无法区别于强盗所使用的暴力,而权威是权力这种正当性的来源;但是,权威完全可以不通过强制的方法来实现其影响,权力只是为权威影响的实现提供了一些物理上的保障。我们可以说行政对司法拥有权威,但不能说行政对司法拥有权力;行政并不能强迫司法遵从自己的判断,但是行政可以通过自身的特质影响司法,促使后者对自己保持尊重。
  (二)权威性的分类
  在明确权威概念与内涵的基础之上,若欲将其与司法实践相结合,还需要对其进行更加细致的分类,因为不同的权威类型所发生作用的原因和方式会有所不同。
  在理论上对于权威最为著名的分类是马克斯·韦伯的权威三分法,他认为权威具有三种纯粹类型,即法理型权威、传统型权威和卡里斯玛型权威。
  在法理型权威中,人们服膺于客观的法律制度,个人因占据整个制度中的某个职位而具有支配权。
  具有传统权威的支配者因获得传统的认可而取得其地位。
  卡里斯玛型的权威拥有者则以其个人的英雄气概和独特禀赋取得影响力。[18]韦伯在他的分类中以权威的来源进行分类,事实上说明了三种权威的源泉。
  采用类似范式的是法国学者亚历山大·科耶夫的权威四分法。他直接以权威类型中最具代表性的例子来指称该类别,将权威分为父亲的权威、主人的权威、领袖的权威和法官的权威。[19]
  科耶夫的分类与韦伯存在部分重合,比如父亲的权威可以等同于韦伯的传统型权威,两者皆发生于人类社会的历史过程和基于历史过程所自然形成的等级结构。领袖的权威则对应卡里斯玛型权威,两者都诉诸于权威拥有者超越常人的特质。[20]
  但若回到行政与司法的关系当中讨论行政相对司法的权威,本文作者认为其中得以适用的只能是上述各种类型中的卡里斯玛型权威(领袖型权威)和法理型权威。现代行政机关并不基于任何传统对于法院享有权威,其与法院之间也不构成主人和奴隶的关系,同时,法院也并不寻求行政机关裁决自己与其他机构的争议。行政机关享有权威的来源只能是制度赋予或自身的专业性。
  不同于以上从权威来源的角度进行分类,另外一种可能为规范为文件权威类型分类提供启示的方法是从权威的作用角度进行区分。比如,拉兹将权威区分为智识权威(intellectual authority)和实践权威(practical authority)。[21]智识权威的作用在于提供专业的意见,而实践权威则可以提供实践的理由。这一分类方式事实上在某种程度上有些类似于上述卡里斯玛型权威以及法理型权威,只不过后者的两种权威皆属于实践权威。
  本文所做的分类在马克斯·韦伯和拉兹的基础之上进行进一步的重组,以使之更加适应于司法与行政关系的场域。
  首先,卡里斯玛型权威包含有多种亚型,除了具有专业知识和经验的理论权威或者专家权威外,因为个人的外貌、体格、血统同样有可能形成卡里斯玛型权威。本文所探讨的行政基于其专业性或经验所具有的权威性只属于其中的一个方面,因此本文将其称之为“理论权威”。但不同于拉兹,此处的理论权威乃是一种事实上的实践权威。[22]
  而法理型权威则可能包含有绝对和相对两种情况,绝对的权威乃是法理型权威的源头,包括君主权威或主权权威,它们产生于有关某种制度体系的观念,比如君权神授或者人民主权;相对的权威则从绝对权威确立的制度中产生,来源于前者的授权。绝对的权威事实上是一种正确的代表,需要得到服从;而相对权威只是一个得到授权的主体,并不能保证自己的完全正确性,因此,只能得到尊重。
  行政对于司法的权威是一种相对的权威,它导致的是法院的尊重而非服从,且这种相对的权威来源于制度的赋予,故本文称之为相对法理型权威或相对制度权威。
  理论权威与相对制度权威的区别在于两者的来源,理论权威来源于行政所表现出来的专业性,而相对制度权威则来源于行政在宪政结构中被授权管理社会事务的特殊地位。但是,它们在作用方式上是一致的,即限制了司法对于行政的审查深度;同时,这两种权威都符合前述权威的各项特点。下文将结合实践中的规范性文件,具体探讨这两种权威形式的意义和在现实中的表现。
  三、规范性文件的相对制度权威
  规范性文件的相对制度权威产生于制度赋予行政机关的地位与功能,其取得与规范性文件的内容无关。不过,虽然相对制度权威与具体的内容不相干,但它却与规则内容所涉及的问题的性质有关联。比如,当规范性文件所要处理的问题较为紧急、尚不确定或者属于一个总体策略的一部分时,规范性文件将具有权威性。
  这里权威性的生成并非是因为规范性文件在某个问题上具体的判断与规定,而是因为其在这些特殊情况下作出判断与规定这一行为本身履行了制度赋予行政权的独特功能。此功能即为及时、有效地管理社会事务。
  行政机关履行社会事务管理职能源于制度的指定,而与其自身的特质并不直接相关,此一点与理论权威不同。比如,在十字路口的红绿灯若出了故障,交警可以作为行政机关的代表,出来指挥交通,维持秩序。不过在交警到来以前,一些热心的司机也可以自愿站到马路中间,指挥车流,他们同样可以起到交警的作用,即维护交通秩序。以交警为代表的行政机关为了日常化履行这一秩序维护职能而得到设立,社会公众则在交通秩序这一领域选择遵从其指令。
  推而广之,行政机关除了执行法律规范以外,它们起到的一个重要功能在于在各个领域中建立起基本的社会秩序,其方式往往是通过制定规范性文件。这些建立起基本秩序的规则不一定基于法律的明确指示,但仍需要得到包括法院在内的社会的尊重。
  规范性文件的相对制度权威可以直接来源于立法机关的授权,但从更加根本的层面说,相对制度权威立基于宪法对于行政机关的定位。我国《宪法》89条和第107条分别规定了国务院和地方各级人民政府管理各项行政事务的职责,这些规定体现了行政权的特点,同时也是规范性文件获得相对制度权威的规范基础。[23]
  但是,宪法赋予行政机关管理社会的职能仅仅使得规范性文件相对于普通公民而言具有约束效果,并不一定能够约束法院。除了立法专门授权这一方式以外,使得法院尊重行政机关的相对制度权威仍然需要其他的条件方能成立。
  本部分接下来将分别探讨规范性文件具有相对制度权威的情形。
  (一)立法授权
  规范性文件获得相对制度权威最为典型的方式即得到立法机关的授权。从域外的理论与实践看,立法授权无疑是法院尊重行政机关的重要考虑因素。
  需要考察的问题是,立法机关怎样的表述才算是赋予了行政机关以权威。在这个问题上,德国和美国的做法大不相同,德国采用了严格主义的授权模式,而美国则属于概括主义的授权模式。
  德国《基本法》第80(1)条规定:
  “联邦政府、联邦部长或州政府可经法律授权颁布行政法规。对此,法律须规定授权内容、目的和范围。”
  德国法院对于基本法的这一规定采取了严格解释的立场,要求立法授权必须详细到一定程度,使得相对人可以据此判断被授权机关接下来制定规则的方向。由此导致的结果是,有关授权争议的案件所涉及到的立法授权最终有三分之二遭到法院驳回。[24]这种做法体现的是对法律保留原则的贯彻和严格的法治主义精神。
  美国有关立法授权的原则性规则在表面上看与德国差距不大,1928年的汉普顿案建立了依照“明确的原则”( intelligible principle)进行授权的先例。[25]不过美国法院在实际操作中掌握的标准大大低于他们的德国同行,除了谢克特家禽公司诉合众国案[26]以及合众国诉巴特勒案[27]等几个个例以外,美国法院几乎没有判决过立法授权违宪,宽泛的立法语言往往也被认为可以属于合法的授权。[28]可以说,美国法上对于立法授权的限制基本只具有表面意义。
  美国的做法似乎意味着立法的概括性授权也可以赋予规范性文件以权威,但这并非事实。虽然美国法院对于立法授权明确性的要求很低,但若要使法院尊重行政机关在授权之下制定的规则,还需要其他条件。
  根据联邦最高法院在米德案中的说明,法院除了需要审查立法机关是否授权以外,还需要审查行政机关是否真的运用了这种授权。[29]而行政机关使用“公告——评论程序”(notice and comment)乃是其运用立法授权的典型例证。所以,美国司法实践中,授权方面的宽松通过其他方面的加强得到补充。
  事实上,美国行政机关制定的规则取得使法院尊重的权威性的原因并不是立法授权,而是规则本身的制定程序。
  综合来说,若欲使规范性文件的相对权威性产生于立法授权,那么授权本身应当采用德国的严格模式,美国的概括模式并不足以支持规则的权威性,而必须通过别的途径得到进一步的加强。
  在我国的法律法规当中,存在诸多概括性条款,这些条款不足以成为权威性的来源。比如我国《水法》48条第2款规定:
  “实施取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法,由国务院规定。”
不能给市场做人工呼吸

  本规定仅仅将某一事项指定给了某个主体,对于该主体具体应当如何操作没有任何说明,故不能产生立法授权的权威性。当然国务院可以通过制定行政法规等正式的方式在另外的方面增加其规则的权威性,从而获得法院的尊重。
  对比而言,由北京市人大常委会制定的《北京市实施<中华人民共和国大气污染防治法>办法》24条可被视为一项能够产生权威性的授权。该条规定:
  “市人民政府可以根据大气环境质量状况,在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施。”
  这其中包含了行政机关制定规则的条件、方式与范围,足以使相对人产生明确的预期,也可以赋予北京市政府相关规范性文件以权威性效力。
  (二)及时行政或试验行政需要
  现代行政法理论已然认识到立法机关无法为日常行政提供充足规范依据的现实,并指出不得已的应对之道乃是授权行政进行立法。[30]但若检视立法条文,可以被认为恰当的授权条款寥寥无几,大多数法律所作的规定是职权性的,而不是对行政机关清晰的授权。
  职权性规范的特点在于它仅仅设定了需要被完成的工作,以及概括性的目的,但对行政机关具体实施的方式、范围、目标则没有进行说明,如上部分所述的我国《水法》48条的规定即是典型的职权性规定,且相似的规定不胜枚举。
  不仅我国,其他国家的法律中同样也存在职权性规定,比如美国《高速公路交通安全法》(National Highway Traffic Safety Act)要求美国交通部采用汽车安全标准以减少交通事故以及由此导致的受伤或死亡。此举意味着交通部在制定标准的时候设置何种限制条件、将减少多少交通事故作为目标都将由其自主决定。
  职权性规定若从立法授权的角度而言,难以为行政机关制定的规则提供足够的合法性基础,但是它们在宪法的基础之上设置了行政机关在此方面的一般行政权。行政机关应用这种一般行政权制定的规则在特殊的情况下也可以具有权威性效力,从而得到法院的尊重。
  本文作者认为,及时行政或者试验性行政的需要是产生规范性文件相对制度权威的原因之一。
  行政机关被赋予的一般行政权中所内涵的要素之一即是行政机关必须及时、快速地处理社会中新出现的问题。除了自然灾害、社会危机等应急状态下的行政以外,现代的日常行政同样需要不断应对社会上涌现的新兴事物,以至于有学者将其称之为持续的应急状态。[31]特别是在网络和金融市场大发展的条件之下,新的市场交易模式不断涌现,新的技术手段层出不穷,行政机关必须要随时跟进变化,及时建立起秩序。
  仍然以前述《水法》规定为例,该法制定于2002年,其48条要求国务院制定取水许可制度和征收管理水资源费的具体办法。国务院一直到4年以后的2006年才以行政法规形式完成了《取水许可和水资源费征收管理条例》,而在此之前适用的一直是作为“国办发”文件的《关于征收水资源费有关问题的通知》(国办发[1995]第27号)。该文件的效力曾在2005年的一个案件中遭到质疑。[32]在本文作者看来,上述国办发通知既不具有行政法规的法源形式,[33]同时也没有继承上位立法的授权,似不应具有权威性。然而,该《通知》所实际起到的作用却是在行政法规出台以前临时性地建立起在水资源使用费征收方面的秩序,对于规范相关的行政行为、增强相对人的预期均有重要作用。国务院以国办发文件发布此通知事实上履行了及时行政的责任,填补了法律操作过程中的空白,理应具有相对制度权威。
  相似的还有证监会关于融资融券业务的规定。融资融券业务出现于2010年,但证监会管理这一领域的部门规章——《证券公司融资融券业务管理办法》直到2015年7月才正式出台,此前适用的是证监会2011年发布的调整两融业务的非规章《办法》。[34]在尚未制定正式法源性文件之时,该《办法》起到了规范新出现的市场行为的作用,对于规范市场秩序、防范市场风险具有关键性的影响。[35]所以,与上例中的国办发《通知》一样,此处证监会的《办法》体现了证券业管理机关对证券市场监管职权的及时履行,也应当被赋予相对制度权威。
  与及时行政紧密相关的另一种情况是试验行政。众所周知,面对不确定的未来,不仅立法机关,即便行政机关也不可能作出精确的预测,许多行政规范势必需要来自于日常行政工作中经验的积累。当然,或许会有观点认为行政机关可以通过更加全面的论证和更加复杂的程序促使事前考虑的全面性,而避免对于“摸着石头过河”的依赖。不过,事前的充分考虑往往需要耗费大量的精力与金钱,并且会显著拖慢行政管理的进程。同时,对于新生事物,事前研究也缺乏可供探讨的经验资料,而使其中充斥着猜测的成分。故此,行政机关建立制度进行试验,其后在总结经验教训的基础之上完善规则的行为也应当得到一定程度的肯定,本文认为试验性的规范性文件亦具有权威

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