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【期刊名称】 《法学论坛》
对行政裁量立法控制的疲软——一个实例的验证
【英文标题】 The Weakness of Legislative Control on Administrative Discretion:Testified by an Example
【作者】 余凌云【作者单位】 清华大学
【分类】 行政管理法【中文关键词】 行政裁量;立法控制;规则之治
【英文关键词】 administrative discretion;legislative control;rule control
【文章编码】 1009—8003(2009)05—0044—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 44
【摘要】

禁止授予立法权原理的再度复活,揭示了立法控制依然是行政裁量控制的一个重要方法。然而,我们以有关警察盘查的法律规定作为一个分析样本,通过对有关立法的质量评估,我们可以验证当前立法控制疲软的现象,并进一步衍生出在我国行政法制建设中积极推进规则之治的重要意义。

【英文摘要】

The revival of non—delegation doctrine highlights that the legislative control is still one of important ways to control administrative discretion.However,the weakness of legislative control can be testified by the quality assessment of legislation onthe stop and frisk.We can find out the significance of rule control in the construction of government by law in China.

【全文】法宝引证码CLI.A.1141935    
  在传统的行政裁量控制理论中一直认为,解决行政裁量滥用的一个重要方案就是“要求立法机关更为精确地表述其给予行政机关的指令”。{1}37但是,社会变迁与发展又宣布了这种“传送带”模式的破产,并且宣称立法权的批发是为了更好地实现个案正义。而当大批量的批发造成了行政裁量无限膨胀,裁量滥用成为社会问题时,人们又开始反思一个古老的学说——“禁止授予立法权原理”。立法规制的重要性被沉淀了下来,没有谁敢轻率地否定或者低估它的作用。
  在我国,对行政裁量的立法控制也屡屡遭到学者的指责,那么,究竟是否如此?存在着怎样的问题?我想对警察盘查的法律规范做一个初步的质量评估,并期望进一步验证我在其他地方曾经提出过的一个观点——我国当前行政法治建设的一个核心问题是“规则之失”,推进行政法治建设的一个工作重点就应该是“规则之治”。{2}
  一、被重新祭起的古老原理
  据说,“禁止授予立法权原理”源自17世纪洛克的《政府论》。洛克是借用了代理法中的一个格言“delegatus non potest delegare”,把它援用到对政府的研究之中。支撑该原理的核心基础是宪法上的分权。1825年美国最高法院确认该原理为“一个合法的宪法原则”。{3}1058-1059根据这种原理,立法机关在授权时不能让行政机关事实上享有立法权。为此,立法上必须对行政权的行使给出明确的标准和指示(guidelines)。理由正如斯图尔特(Rechard B.Stewart)曾说过的,假如允许立法机关将其立法权像批发商品一样地授予行政机关,那么,会在社会政策的制定、公民权利保障和法院司法审查等方面产生一连串的后果——“在相互冲突的社会政策之间的选择则会由非民选的行政官员作出”,“会使公民失去用以对抗行政权滥用的有效保障,立法机关无法对所有行政行为实行持续的监督”,“法院就没有可以用来衡量行政权力主张的标准”。{1}6-7况且,自由裁量权实际上是政治权力,必须限于由政治上负责的政府机构行使。因而,只有借助精确的立法指令,才能确保负责的行政决定。{1}37所以,在行政法上就要有“禁止授予立法权原理”。
  可以说,在20世纪的前三、四十年,很多美国法院都是持这样的态度。在1935年所谓的“病鸡案”(“sick chicken”case)中,也就是A.L.A.Schechter Poultry Corp.v.United States案中,美国法院认为,议会如果在授权中没有规定指导行政机关行使裁量的标准,这种授权就因违宪(unconstitutional)而无效(nullification)。{3}1053-1054但是,极具讽刺意味的是,“病鸡案”宣判的那年,却是法院援用“禁止授予立法权原则”宣布联邦法律无效的最后一年。之后,法院的态度发生了明显变化。对于立法机关采用含混不清的和几乎毫无意义的标准,或者甚至没有任何标准的授权,也表示出理解和容忍。其中的缘由,戴维斯做了比较细腻的分析:
  首先,一个很重要的原因是,立法机关这么做是正确的,议会觉得自己没有能力也不愿意去回答政策的主要问题,它觉得这项任务最好是交给行政机关在法律确定的框架内去完成。最高法院也逐渐屈从于人民代表的意志。{4}44-45戴维斯又进一步分析,之所以会出现有意义的标准的缺失,是因为,第一,立法者在立法之时,对于自己是否有能力进一步规范某一特定的事项缺乏自信,这种心态使得立法者更愿意规定原则的、含糊的结构。第二,就某个棘手的问题制定政策,最好是在考虑具体问题时来完成。事先筹谋往往力不从心。第三,对立法目标规定得越详尽,越难获得议会多数的通过,所以详尽程度是由立法过程来决定的。{4}46
  其次,戴维斯认为,有时法定的标准是不理想的。当社会在对待某个问题上存在着严重分歧;当我们面临的问题是崭新的,有关对策尚待时日才能明朗;当我们在策略上,每次啃掉(biting off)一个具体问题,明显比立法总体解决要好;或者当持续的管理工作(sustained staffwork)更有助于政策选择(policy choices)时,立法机关可能会很明智地让政策目标基本上都开放敞开(keep the policy objectives largely open)。此时此刻,含糊的或者无意义的标准可能更优于精确的、有意义的标准(Vague or meaningless standards may then be preferable to precise and meaningful ones)。{4}49之所以如此,主要来自立法机关的两个立场,一个是立法机关通常愿意规避不利,它不想让那些在立法上没有得到益处的人转而变成政治上的反对者,另一个是立法机关也想润滑政策的形成过程,更好地促成可接受的、好的政策的形成。{4}49
  面对着这种无可奈何的批发,戴维斯还是想守住最后的底线。他指出,即便是我们有时对含糊的、无意义的标准的授权采取认可态度,认为这在当初授权时是必要的、理想的,经过若干年实践之后,也应该设定有意义的标准。要么是立法机关通过修改法律来阐释标准,要么是督促行政机关用规则或其他方式阐释清楚。{4}50其实,戴维斯只是给出了一些理论上解释。如果我们结合当时的社会背景,可能更加容易理解。从有关文献看,“禁止授予立法权原理”受到的挑战,法院态度的180度转变,很大程度上是因为罗斯福新政。这是促使实践变迁的深层次的社会背景。罗斯福改革必须依赖立法机关授予宽泛的裁量权。在与法院的反复博弈中,法院最终也只能认可与容忍。{3}1063-1064
  可以说,到了上个世纪70年代后期,该原理差不多快变成了一项陈旧的宪法原则,一封无法投递的“死信”。但很有意思的是,到了80年代初,这个无法投递的“死信”在美国又有了转机。{3}1064-1065随着传统“传送带”模式对日益扩张的行政机关自由裁量权控制的失效,权力滥用变成突出的社会问题,并引发了较为尖锐的社会矛盾。反对在立法上像批发商品那样将大量的行政自由裁量权授予行政机关的呼声也逐渐高涨。人们又重新祭起了传统上就已经存在的这个古老原理,作为行动的理论依据。这个古老的原理再次焕发了青春,呈现了第二次勃兴,当然也应时地调整了一些策略与内涵。瑞恩奎斯特认为,法院让这个原则复活,是想促使立法机关提高立法质量,少制定那些含糊不清的授权法。他在Industrial Union Department v.American Petroleum Institute案中首次践行了这个观点。在该案中,《职业安全与健康法》授权行政机关“在可能的程度内,确保雇员健康或功能能力不受实质损害”。瑞恩奎斯特认为,“在可能的程度内”是一个开放的授权,它将导致授权违宪。{3}1065-1066
  但是,我们也应该冷静地看到,这种历史的回归,绝不是简单地回到了原点,而是对该原理的价值有了清醒认识之后的升华。正如斯图尔特指出的,“行政管理是在实行一种实验”,“如果管理事项在政治意义上和经济意义上是变动的”,由于这种“基本参数的经常性变化”,从根本上“排除了制定可以在任意长的时间内始终如一地予以奉行的详尽政策之可能性”。{1}38因此,这种控制行政自由裁量的机制始终存在着一定的有限性和局限性。
  不管在历史的长河中该原理有着怎样的沉浮荣辱,其不得向行政机关授予“过于宽泛的、不受限制的”权力的核心思想依然沉淀了下来,成为我们实施对行政裁量立法规制的一个重要理论评价体系。在现代行政实践过程中,毫无疑问,立法权批发给行政机关应该是有节制、有限度的,我们仍然必须考虑:(1)剔除不必要的裁量;(2)做到授权适度,尽量缩小行政裁量的范围和幅度;(3)不用或少用不确定法律概念;(4)给出更多的裁量行使标准、指导规则;(5)通过构建包括信息公开、告知、说明理由、听取辩解等机制在内的程序结构,积极发挥行政程序的控制作用。所以接下来,我将运用上述原理展开有关警察盘查的立法控制的初步质量评估。
  二、模范还是其他
  我们首先可以想到的评估方法,就是从立法的延续、繁衍情况作为一个判断标准,来观察“禁止授予立法权原理”是否得到贯彻?贯彻得怎样?
  从满足执法对法规范的消费需求上看,立法质量越高、规则越完备,对后续的执行性“立法”的实践需求必然也会随之降低,有关规范性文件或者裁量基准的数量就会变少。[1]反之,则上升。也就是说,假如立法上没有很好地界定(confine)、建构(structure)自由裁量权,没有为自由裁量权的行使给出明确的指导规则(guiding:rules)、标准(standards),那么,必然会引起实践的困惑,会通过裁量基准或者规范性文件进一步补足,包括明确一些裁量行使的指导规则与标准,解释一些不确定概念等等。当然,这个考量标准也不是非常科学的,因为我们也要警惕,上述规律可能会因为“立法”的不作为而受到干扰,不能准确地呈现出这样的曲线变化。
  从现行法律规定看,《人民警察法》只有1条规定(即第9条);公安部《关于公安机关执行(人民警察法)有关问题的解释》也只有1条总的解释;《公安机关适用继续盘问规定》共6章44条。这些规范都属于《立法法》规定的立法范畴。通过规章与行政解释来落实和细化法律规定,是我国立法实施的典型形态。所以,我们还不能依据上述条文数的变化贸然得出什么结论。
  我们又检索了法律法规数据库、公安部和31个省级公安厅官方网站,抽查了广州、深圳、大连、呼伦贝尔等几个城市的公安局官方网站。我们发现,只有为数不多的地方制定了工作规范或者细则,比如《四川省公安机关留置盘问规定》、《浙江省公安机关实施留置规定》。我们在百度上搜索关键字“盘查、工作规范”,也只是发现,北京市有《现场处置可疑人员工作规范》、《巡逻盘查设卡堵截技战术规范细则》。这是从新闻报道中得知的,各种途径均查不到规范原本。[2]江苏省江都市有《盘查程序、规范及预案》,这也是从一篇工作总结中获悉的,查不到规范原本。[3]
  上述现象给我们一个很强烈的印象——实践部门关于盘查的裁量基准或规范性文件数量稀少、十分罕见。按照上述我们的理论预设,这个表象似乎让我们有理由认为,关于盘查的形形种种,在立法层面已经解决干净。“禁止授予立法权原理”得到了模范的遵守。那么,实际情况究竟是否如此呢?打遮阳伞就显得很娘
  三、成功与疏漏
  下面我要做的工作,就是直击立法,评价立法质量。我以有关盘查的法律规范为依据,按照盘查的时空顺序,根据自己的研究积累和经验,对具体制度、对主要的法规范逐个做一简约评价。这种评价纯粹是以学者的视野进行的一种文本评价。为了更加直观,我采取列表方式(见表3—1)。
  表3—1对立法规制的评价
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  ┃序号  ┃  具体制度      ┃  内容                  ┃  评价          ┃
  ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃    ┃            ┃在执行追捕逃犯、侦查案件、巡逻执勤、维护公 ┃对裁量权的控制意义不彰显  ┃
  ┃ 1   ┃当场盘问的场域     ┃                      ┃              ┃
  ┃    ┃            ┃共场所治安秩序、现场调查等职务活动中    ┃              ┃
  ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃    ┃            ┃                      ┃不确定法律概念因随时势需  ┃
  ┃  2  ┃当场盘问的条件     ┃违法犯罪嫌疑                ┃要、任务压力、个人理解等而 ┃
  ┃    ┃            ┃                      ┃难以清晰界定        ┃
  ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃    ┃            ┃                      ┃措施的阶段性特征是明确的, ┃
  ┃  3  ┃当场盘查的具体措施   ┃盘问、检查和查验              ┃但是遇到当事人拒绝,没有明 ┃
  ┃    ┃            ┃                      ┃确是否可以强制检查     ┃
  ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃  4  ┃当场盘问的程序     ┃表明执法身份                ┃对裁量权的控制意义不彰显  ┃
  ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃  5  ┃继续盘问、留置的对象  ┃4种情形                   ┃能够有效规范裁量      ┃
  ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃  6  ┃不得适用继续盘问的对象 ┃9种情形                   ┃能够有效规范裁量      ┃
  ┣━━━━╋━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━━━━━┫
  ┃    ┃            ┃对怀孕、哺乳妇女、未成年人和老人的继续盘  ┃    

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}(美)斯图尔特.美国行政法的重构(M).沈岿,译.北京:商务印书馆,2002.

{2}余凌云.游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考(J).清华法学,2008,(3).

{3}David M. Richardson, “American TruckingAssociations v. EPA: the Phoenix (“Sick Chicken” Rises from the Ashes and the Nondelegation Doctrine is Revived)”(J).(2000)49 Catholic University Law Review 1058—1059.

{4}K.C.Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry(M).the United States of American:University of Illinois Press.1971.

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