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【期刊名称】 《政法论坛》
2006年法律史学科新进展
【副标题】 中国政法大学法律史学研究院*【作者】 张中秋陈煜
【作者单位】 中国政法大学法律史学研究院中国政法大学法学院
【分类】 法律经济学【文章编码】 1000—0208(2007)02—183—09
【文献标识码】 A【期刊年份】 2007年
【期号】 2【页码】 183
【全文】法宝引证码CLI.A.116263    
  一、重要学术活动述要
  2006年,法律史学界召开了几次重要的学术会议。在这些会议中,无论是正式代表数目,还是提交论文的数量,以及代表来自区域的广泛性上,都超过了往年的规模,反应了我国法律史学研究队伍的壮大以及研究实力的增强,同时作为一个学科,也越来越多的得到世界的重视。
  2006年8月1日至5日,全国外国法制史研究会第19届年会在内蒙古大学召开。本次会议主题为:“多元的法律文化”。会议由全国外国法制史研究会主办,内蒙古大学与华东政法学院共同承办。与会代表就“理论探索与反思”、“西方的传统”、“大陆法系的历史与实践”、“英美法系的历史与实践”、“近世的冲击与回应”、“中国的历史与实践”等六个专题展开了热烈讨论。2006年9月16日至17日,中国政法大学法律史学研究院在北京友谊宾馆主办并召开了大型“中华法系国际学术研讨会”,会议邀请到了中国大陆、台湾、香港、澳门、以及日本、韩国、德国、英国、美国等从事中国法律文化研究的专家学者近百人,其中不少是享誉世界的汉学家,可谓近年来在我国大陆召开的本学科中层次最高的学术会议,会议对于促使世界了解中华法系,促使国人重视优秀传统,都起到十分积极的作用{1}。2006年10月14日,由中国法律史学会主办、华东政法学院和新疆大学共同承办的中国法律史学会2006年学术年会暨“中国历史上的法律与社会发展”专题学术研讨会在新疆乌鲁木齐市召开。在为期两天的会议中,代表们就中国古代法律与中国社会各方面的议题展开了广泛的交流。
  此外,在法律史学研究机构的整合上,中国政法大学法律史学研究中心更名为法律史学研究院,完善了研究机构的建制,实行聘任制度,从而将国内外更多同行纳入到这一平台当中。2006年12月20日,中南财经政法大学法律文化研究院成立,这将有助于法律史学科的繁荣。
  二、重要教材、专著、论著的出版情况
  本年度在法律史教材方面,外国法律史有所突破,由何勤华教授,贺卫方教授主编的《西方法律史》9月由法律出版社出版。该书阐述了英、美、法、德、日、俄等六个世界上有代表性的国家的法律制度的产生、发展和演变规律。而且以《西方法律史》作为教材名,克服了同类教材中因为所要论述的国家过多而不堪重负的弊端,仅叙述有代表性的西方六国,使得该教材系统而深刻,一定程度上体现了外国法律史教学改革的方向{2}。此外,行政法学者关保英教授主编出版了《行政法制史教程》,该书按照行政法的各种制度为标准,对行政法每一制度的发展过程进行了讲解。着重对英、美、法、德、日以及我国港澳台等行政法制比较发达的国家和地区的行政法制度进行详细介绍,这可以看作是学者为打破学术藩篱而进行的一次尝试{3}。
  本年度由朱勇教授主编的《中国民法近代化研究》一书,对中国民法近代化问题进行了深入系统的研究。该书围绕司法原则、传统民法文化、近代法学、民事判例、物权法的近代化、民国时期的契约法与中国民法近代化的关系展开论述,对中国民法在近代演变的主要特征和进化途径做了较为详细的剖析,将法律近代化课题进一步引向深入{4}。范忠信教授等整理出版了一代法律史大家陈顾远教授的文集《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,此书的出版对于我们了解中华法系,了解陈顾远的法律史学术思想,了解法律史学术传承,都有着积极的意义{5}。此外,由张晋藩教授主编的《中国少数民族法制通史》丛书第1辑(苗、瑶卷,彝、羌卷)已经告竣,即将由中央民族大学出版社出版,它的出版将大大突破法史研究的原有视野。而何勤华教授、李秀清教授主编的《意大利法律发达史》一书,则填补了国内意大利法律史方面研究的空白{6}。
  在个人论著方面,本年度也是佳作迭出。张中秋教授出版了《中西法律文化比较研究》的第3版,从人的文化原理出发,比较透视中西法律文化交流的可行与难题及其克服,针对原书侧重制度差异比较,特别增加了中西法律文化同一性原理的比较章节,从而完成了从“辨异”到“求同”的中西法律文化比较{7}。眭鸿明教授的《清末民初民商事习惯调查之研究》一书,解析了清末民初这两次调查运动的主客观动因及其价值取向,考察了清末民初传统习惯存在的社会机理等相关问题,是国内第一本系统研究这方面课题的论著{8}。陈红太教授的《中国刑律儒家化的标准问题研究》一书则以鲁儒学和齐儒学的思想体系出发,对“刑律儒家化”这一概念问题作了规范研究和经验研究,以期改变目前学界对这一问题缺乏专门系统的论证和研究的状况{9}。宇培峰副教授的《新儒家新儒学及其政治法律思想研究》一书,对包钱穆、梁漱溟、张君劢、冯友兰、徐复等的政治法律思想进行了深入地研究,填补了国内外对新儒家政治法律思想研究的不足{10}。胡旭晟教授的《法的道德历程——法律史的伦理解释(论纲)》一书,从类型学角度设计出“混沌法”、“道德法”、“独立法”三大类型,进而从比较法学角度论述不同文化类型的共性与差异,使得该书充满了“思辨气质”{11}。顾元副教授的《衡平司法与中国传统法律秩序——兼英国衡平法相比较》一书,通过动态的司法个案分析和文化思考,研究中国传统司法的基本理念和制度运作,探索传统纠纷解决机制及其价值追求的特质{12}。
  本年度,一批中青年学者也推出了他们的专著,江眺博士的《公司法:政府权力与商人利益的博弈一以<公司律>和<公司条例>为中心》一书,通过对近代公司法各个时期发展状况的研究,证明了与从商人自治中孕育而生的西方公司法不同,近代中国公司法的制定更多的取决于政府权力与商人利益的博弈{13}。田东奎博士的《中国近代水权纠纷解决机制研究》一书,是我国系统研究中国近代水权解决机制较早、较全面的一本著作。它系统论述了中国近代水权纠纷解决机制的内涵与特点,及其在中国近代的转型与发展{14}。除以上学术论著之外,一些学者试图改变法律史学论著的写作方式,使之具有较强的可读性,进行了一些尝试。本年度林乾教授出版了《清代衙门图说》,该书以清代地方州县衙门为核心,从衙门概况、衙门中人、衙门事务、衙门规矩及衙门精神等方面,对清代衙门进行了介绍和解读{15}。陆永棣出版了《1877:帝国刑讼的回光返照——晚清冤狱中的杨乃武案》一书,以杨乃武案的前前后后为考查对象,透视晚清的刑事诉讼展开情况{16}。
  总体而言,本年度学者们在教材、专著这方面绝对数量虽然不算很多,但是在内容的精当,论题的新颖性上有了一个质的飞跃,这也可以看出近年法律史学研究的轨迹,正在朝着“做细做精”这个方向良性发展。
  三、重要论文述要
  本年度研究者们在各大期刊上发表了大量论文,很难概括何为“热点”,新的领域不断被学者开拓,旧学传统依然有学者在发掘。但新旧只是领域之别,共同之处是发现新知,将法律史学研究进一步推向纵深。鉴于本年度法律史学研究“遍地开花”的态势,我们拟从法律史学各个分支学科的研究中撷取若干文章做重点介绍,以点带面,以期能较全面地反映研究的力度和深度。
  在基础法律文献考释方面,徐世虹教授的《秦汉简牍中的不孝罪诉讼》一文,通过对秦汉简犊中“三环”、“父母告子不孝”等规则的考释,言简意赅的梳理了不孝罪的内涵、起诉、受理、判决,得出家长权“因国家法律的维护而在其中刚性体现,家长对不孝罪的诉讼反映出与一般刑事诉讼迥异的特征”的结论,从而揭示法律史学上的一个长期被忽略的问题:“一般诉讼中的程序是否可以套用于此并作为评判是非的标准?”作者的意见是“尚难定论。”{17}此文实际上意味着法律史上的制度是变化着的,即使是很细微的部分,也需要我们仔细考辨元典,才能更好的得到历史的真实。王斐弘教授的《敦煌写本探微》一文,则通过对开元户部格残卷形式与内容上的考辨,论证了“格”不是依靠律的惩罚而执行的法典,而是独立自主的另类比律有更高法律效力的特别法,文章因此对于“格”的社会适用性提出了新的论据{18}。程政举教授的《略论(奏谳书)所反映的秦汉“覆讯”制度》一文,通过对《奏谳书》中第16个案例中所反映的在秦汉诉讼中存在的覆讯制度的分析,得出这一制度存在的原委,论证了秦汉诉讼程序的严谨性{19}。此外,这方面相关论文还有刘全娥、李娟的《陕甘宁边区高等法院档案及其学术价值》{20}、崔永东2教授的《竹简兵书中的兵家法律思想研究》{21},郭成伟教授的《唐律与<龙筋凤髓判>体现的中国传统法律语言特色》{22}等等。
  在中国法制史宏观研究方面,马小红教授的《唐王朝的法与刑》一文,从唐王朝法的构成、律的制定,唐初以及唐中后期律的实施四个部分,叙述了唐律的整体面貌,并指出时下唐律研究中的一些缺憾,就是过分依赖《唐律疏议》,以至于得到的唐律只是盲人摸象,而“如果我们资料方面稍花气力,就会感到唐代的法制有更多的经验和教训值得我们去总结。”{23}陈红太教授的《从秦、汉律到唐律的变化看齐儒学对中国刑律的影响》认为,从秦汉到唐,中国刑律大致呈现出从法治到礼教,从重刑主义到恤刑主义,从法不阿贵到刑分等级的发展轨迹,以大量事例论证了之所以呈现这样的发展脉络,根本是因为齐儒阴阳学的主导。这个结论是否正确另可商榷,但本文却从学派引导制度创建的视角解析了法律发展之路{24}。叶炜的《论魏晋至宋律学的兴衰及其社会政治原因》一文,则从“曹魏至宋律学的变迁”、“唐宋明法科及其消失”、“政府对文官法律素养的要求”三个部分论证了律学之废,[1]并不是北方民族入主的结果,而是与科举制中明法科的变化以及政府对于文官法律素养要求的变化密切相关。独立律学的消亡,并不是“士大夫鲜知律”的原因,而是在重经义,重儒学的大背景下,政府要求普通文官具备法律基本素养的结果{25}。程燎原教授的《中国近代法政杂志的兴盛与宏旨》一文,通过对近代法政杂志兴衰的考察,借以折射出一个大时代,认为这些法政杂志面对国家的危局与西方学术的冲击,不得不承担“救时济世”和“阐明学术”的时代使命,因而法政杂志已经远远超出了杂志本身,更是记录了一个时代法律发达的印迹{26}。赵晓耕教授与何莉萍的《试述民国初年的土地政策与立法》一文,讨论了民国初年面对土地危机,立法者做了种种理性尝试,但由于当时政治、社会基层力量和政策法规本身等不稳定因素,导致最后有心无力,土地法无法茁壮成长{27}。此外,立足于宏观角度来讨论法制史的文章尚有侯欣一教授的《中国近现代史上的法官职业》{28},姜栋的《清末宪政改革的形而下与形而上——从清末地方自治运动谈起》{29},张友好、张春莉的《论我国古代证人之举证责任》{30},冯尚的《论我国古代城市规划建设法》{31},王旭的《中国传统契约文书的概念考察》{32},屈永华的《宗法文化及其对中国近代宪政的制约》{33},以及陈晓枫、易顶强的《略论传统直观思维范式下的近代中国立宪》{34}等等。
  在中国法制史的微观研究方面,有不少学者针对某一制度进行考辨,针对某一机构进行来龙去脉的研究,针对某一项立法进行社会学的分析,各自做出了精当的解释。讨论微观的研究,并不意味着论题的局限性,而是意在通过一个小切口,透视整个法制规律的大世界,从这个意义上来说,其实微观研究和宏观研究没有明显的分界线,只是为行文方便,我们强作区分。首先对于具体制度的考辨,张建国教授的《汉代的罚作、复作与弛刑》一文,是作者根据出土文献和基本文物,对这些制度做的一个精细的辨析和考证工作,作者对《汉旧仪》中复作等同于罚作,以及孟康认为的复作等同于弛刑的说法表示质疑,继而通过经籍的梳理,得出结论罚作为劳役罚,而不能称为徒刑,复作相当于赦后的一种保安处分,弛刑是一定程度上皇帝的宽刑措施。之所以做这样的区分,诚如作者所云:“弄清汉代劳役刑的等级及其丰富的刑罚结构,区分其不同含义或适用范围……或是分辨不同情况下为达成某种目标或者刑事政策的实施导致从中派生出来的某些非正式刑种,都有较高的学术意义。”{35}同样,闫晓君教授的《汉初的刑罚体系》一文,论述了汉初刑罚体系的构成,指出肉刑一般不单独运用,往往“刑尽”后,又罚使劳役。这样形成一个从轻到重,从生到死,相互衔接,有等次的刑罚统一体,从而给予民众的印象是汉初刑罚具有强烈的特殊预防和一般预防的色彩,是文景刑制改革的基础{36}。此外这方面的文章尚有霍存福教授的《再论中国古代契约与国家法的关系——以唐代田宅、奴婢买卖契约为中心》{37}、吕志兴的《宋代法律体系研究》{38},以及丁玉翠的《明代科道监察制度中的预防职务犯罪的取向》{39}等等。
  对于法律机构的考察,本年度也有数篇论文进行了挖掘。李贵连教授和胡震的《清代发审局研究》一文,在较为详尽材料的基础上,对于晚清改革中的发审局这一特殊机构,进行“历史的复原”,指出发审局最终不过是传统司法体制下专职负责案件审理的职能部门,是从传统到现代变迁过程中的过渡产物,是一个准专门性的审判机构。本文有助于今人更好的理解晚清司法行政分离过程中的一段历史。{40}李启成博士的《治外法权与中国司法近代化之关系——调查法权委员会个案研究》,通过考证调查法权委员会组织的前后经过,对作为调查结论报告书内容进行分析,展示了中国法律和司法近代化过程当中的一个侧影{41}。此外,相关文章还有胡震的《南北分裂时期之广州大理院(1919—1925)》{42}等等。
  在法律制度和社会关系以及法律制度的成因的微观分析上,本年度一批中青年学者进行了新的探索。高汉成博士的《(大清刑律草案)立法宗旨的历史错位》一文,认为历来倍受赞扬的晚清刑事立法其实并没有做到“会通中西”,在现实的社会生活中,先进理

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{3}关保英,主编.行政法制史(M).北京:中国政法大学出版社,2006.

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