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【期刊名称】 《政法论坛》
从中西立法看道德的法律化
【英文标题】 Analyzing Legalization of Morality through the Legislation of the East and the West
【作者】 崔永东龙文懋【作者单位】 中国政法大学
【分类】 比较法【中文关键词】 立法;道德;法律化
【英文关键词】 Legislation;Morality;Legalization【文章编码】 1000—0208(2003)01—147—09
【文献标识码】 A【期刊年份】 2003年
【期号】 1【页码】 147
【摘要】

道德的法律化是中西立法实践中常见的现象,其实质是把一些道德义务转化为法律义务,把道德原则转化成法律原则。但在把道德法律化的实践中,那些被法律化的道德必须是能够为社会的主流所接受和践行的道德,应注意避免把过高的道德义务转化成法律义务。

【英文摘要】

The legalization of morality is a phenomenon that takes place very often in the legislation of the East and the West. Its nature is to transform some moral obligations into legal obligations,and to transform moral principles to legal principles. However ,in the practice of the legalization of morality ,the legalized moralities must be those that can be accepted and fulfilled by the main stream of the society. Attention should be paid not to transform the moral obligations that are hard to fulfill into legal obligations.

【全文】法宝引证码CLI.A.115728    
  
  道德与法律有密切的关系,也有重要的区别。如果说道德的特点是自律(内在约束),那么法律的特点则是他律(外在强制)。但在许多情况下,统治阶级总是利用法律的强制力来推行其提倡的道德,这样一来,“自律”与“他律”也就合而为一了。这正是我们在古今中外的立法实践中所看到的现象,它可用“道德的法律化”来表述。当然,应该看到,那些被法律化的道德必须是能够为社会的主流所接受和践行的道德,不能把过高的道德义务转化为法律义务,否则就会强人所难,结果是既损害了道德,也不利于法治。在这个问题上,历史的经验和教训是值得我们认真吸取的。本文将从中西立法中考察一下道德是如何被法律化的。
  一、从中国古代立法看道德的法律化
  张家山汉墓出土的汉代《贼律》云:“子牧杀父母,殴詈泰父母、父母假大母、主母、后母,及父母告子不孝,皆弃市。……年七十以上告子不孝,必三环之。三环之各不同日而尚告,乃听之。教人不孝,黥为城旦舂{1}(P.139)”。”《贼律》的上述规定与《秦律》有相似之处。湖北云梦出土的秦简《法律答问》对“不孝”罪作了如下规定:“免老告人以为不孝,谒杀,当三环之不?不当环,亟执勿失{2}(P.195)。”《睡虎地秦墓竹简》一书注曰:“环,读为原,宽宥从轻。古时判处死刑有‘三宥’的程序,见《周礼·司刺》。《三国志·张鲁传》有‘犯法者,三原然后乃行刑’,可参考。”{2}(P.195)至于“免老”之“免”,是指达到免老年龄。《汉旧仪》:“秦制二十爵,男子赐爵一级以上,有罪以减,年五十六免。无爵为士伍,年六十乃免老”是知有爵位者的免老年龄为56岁,无爵位者的免老年龄为60岁,凡免老者将不再承担国家赋役。上引《法律答问》之语意谓:免老之人控告某人不孝,需要判处死刑,是否经过三次原宥的程序?回答是不应原宥,必须立即逮捕被告者,勿使逃走。
  上述对“不孝”罪的规定反映了儒家伦理思想的影响。我们知道,儒家以孝为百行之先,大力提倡孝德,并把孝与忠,即父权与君权联系起来,认为孝亲的人自然会忠君,孔子的弟子有若深谙此道,他说:“其为人也孝弟,而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也。君子务本,本立而道生。孝弟也者,其为仁之本与!”{3}把孝德当成“为仁之本”,足见儒家是把它放在一个多么高的地位上来看待的。正因为这样,在儒家的刑法思想中,不孝之人被视为“元恶大憝”,必须从重严惩。从上引《法律答问》中的材料看,秦律显然是继承了儒家的这种刑法思想,对于不孝者,官府可以不经过任何审判程序,便执行其死刑,表现了秦统治者严惩不孝罪的决心。
  云梦出土的秦简《封诊式》中的一个案例可以进一步说明这个问题:“某里士五(伍)甲告曰:‘甲亲子同里士五(伍)丙不孝,谒杀,敢告。’即命令史己住执。令史己爰书:与牢隶臣某执丙,得某室。丞某讯丙,辞曰:‘甲亲子,诚不孝甲所,毋(无)它坐罪’。”{2}(P.195)这段文字讲,某里士伍甲控告他的儿子丙对他不孝,要求官府杀死其儿子。官府便派人捉拿其子,经县丞审讯,其子确实不孝。至于处理结果,文中并未言明,但据上引《法律答问》对不孝罪的惩罚规定推测,处死不孝之子丙的可能性很大。
  对比一下《汉律》中的《贼律》,尽管它对“不孝”罪的规定在立法动机上与《秦律》并无根本不同,即都是为了维护家庭伦理和家父权的尊严,但《秦律》所采取的手段更为严厉,60岁以上的免老之人控告其子不孝,请求判处死刑,官府可不经过3次原宥的程序,立即逮捕被告。而《汉律》则要求必须经过“三环”即3次原宥的司法程序才对不孝之子论罪。这说明,《汉律》在处理该问题的方式上是比较慎重和温和的。顺便指出,《张家山汉墓竹简》把“三环”之“环”解为“复”,把“年七十以上告子不孝,必三环之。三环之各不同日而尚告,乃听之”一句话解为“年龄七十岁以上的人告其子不孝,必须经过反复告三次,司法部门才予受理”{1}(P.139)是不太妥当的,“三环”的确当解为“三次宽宥”,它是合乎秦、汉时期的司法制度的。《贼律》对家庭伦理的强力维护还体现在如下规定上:
  妻悍而夫殴笞之,非以兵刃也,虽伤之,毋罪。
  妻殴夫,耐为隶妾。
  子贼杀伤父母,奴婢贼杀伤主、主父母妻子,皆枭其首市。
  父母殴笞子及奴婢,子及奴婢以殴笞辜死,令赎死。
  妇殴伤、殴詈夫之泰父母文母、丰母、后母,皆弃市{1}(P.139—140)。
  从上述规定可以看出,《贼律》对家庭伦理的维护实际上是对父权和夫权的维护。在宗法等级制社会里,家庭成员之间的地位是不平等的,家父在一个家庭中具有至高无上的地位,他对整个家庭具有主宰权,对子女甚至有生杀予夺的权力。父母打死子女可以免受法律制裁,而子女杀伤父母则被处死。夫妻关系也是不平等的,丈夫对妻子有任意主宰的权力。从上述法律条文中,我们看到,妻子被丈夫殴打,丈夫无罪,而妻子殴打丈夫,妻子要被判处“耐为隶妾”的刑罚。若妻子殴打、谩骂丈夫的祖父母和父母等等,则受到的处罚更为严厉,将被处以死刑。《贼律》就是这样为不平等的家庭伦理关系进行了法律规制,为宗法等级制度下的父权和夫权提供了法律保障。
  儒家道德思想对汉代立法(例如在“令”即皇帝的诏令这种法律形式中)的渗透,我们还可以从出土文物中的有关法律史料得到印证。1959年,在甘肃武威磨嘴子18号汉墓出土了《王杖十简》,内容涉及西汉宣、成二帝对高年老人赐王杖的两份诏书、对侮辱受杖老人的判决案例等;1981年在同一座汉墓又出土了《王杖诏书令册》,是汉成帝颁发的诏令,内容涉及尊敬老人、抚恤鳏寡孤独残疾者、高年赐杖以及处决殴辱王杖主的罪犯等等。请看有关记载:“高皇帝以来,至本(始)二年,朕甚哀(怜)老小。”“年七十以上,人所尊敬也。非首杀伤人,毋告劾也,毋所坐。”“孤、独、盲、珠(侏)孺(儒),不属律人。吏毋得擅徵(征)召,狱讼毋得系。”70岁以上的老人,如果不是犯了首谋杀伤人的重罪,则不要起诉,对其应负的罪责,也不要追究。至于孤独、侏儒和盲人,他们不属于刑律所及之人(犯了法亦不宜追究),狱讼时对他们不能捆绑。显然,这反映了儒家道德思想的影响,因为尊老怜幼,抚恤鳏寡、孤独、废疾等是儒家提倡的伦理道德。
  《唐律》的“一准乎礼”,是说《唐律》是合乎儒家道德的。所谓“纳礼入律”,是把儒家道德规范转化为法律规范,把儒家道德原则转化为法律原则。唐代名臣长孙无忌主持修撰的《唐律疏议》,一开篇就提出了“因政教而施刑法”的主张。既然刑法是官方推行政教的工具,那么刑法贯彻儒家的道德原则也就很自然了。《唐律疏议》又说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”进一步说明了刑法对德礼的维护作用。法宝
  据《新唐书·刑法志》记载,李世民即位不久,“有劝以威刑肃天下者,魏征以为不可,因为上言王政本于仁恩,所以爱民厚俗之意,太宗欣然纳之,遂以宽仁治天下,而于刑法尤慎。”刑法的“宽仁”意味着轻刑省罚,以缓和社会矛盾。早在唐高祖李渊时,就提出了“务以宽简,取便于时”的立法与司法主张,唐太宗在这方面予以继承光大,大力提倡“用法务在宽简”的精神,并对臣下说:“国家法令,惟须简约,不可一罪作数种条。格式既多,官人不能尽记,更生奸诈,若欲出罪即引轻条,若欲入罪即引重条……。”最高统治者的上述思想,直接影响到了《唐律》的制定,《唐律》由此也就成了一部“得古今之平”的法典。这在封建时代是很难得的。它体现了一种朴素的人道主义精神,而这种精神与儒家的道德精神是相通的。
  据研究,唐太宗时期制定的《贞观律》,比隋代的《开皇律》减少死罪92条,改流罪徒罪71条,而且把“连坐俱死”的规定也删除了。《旧唐书·刑法志》称“凡削繁去蠹、变重为轻者,不可胜纪”、“自是比古死刑,殆除其半”。可以说,《唐律》标志着中国封建法律进入了“轻刑化”(相对于从前而言)时代。乔伟先生曾指出:“……唐律在封建刑律中确是科条比较简要的法律。而就刑罚方面来看,唐律所规定的笞、杖、徒、流、死五种刑罚手段,不仅比奴隶制国家的残人肢体、刻人肌肤的肉刑有本质上的区别,就是比封建社会初期的十分繁杂而又残酷的刑罚方法也前进了一大步。特别是对每一种犯罪行为所规定的刑罚幅度,也比之过去有所减轻。”{4}这一说法是合乎史实的。
  “纳礼入律”的结果给《唐律》赋予了儒家的道德精神,这种道德精神又被转化为惩罚与教育相结合的法律原则。该原则主要表现在以下规定上:
  第一,对老、幼、妇女、残疾人的宽宥规定。《名例律》:“诸年七十以上、十五以下及废疾,犯流罪以下,收赎。八十以上、十岁以下及笃疾,犯反、逆、杀人者,上请;盗及伤人者,亦收赎,余皆勿论。九十以上、七岁以下,虽有死罪,不加刑。”《断狱律》:“诸妇人犯死罪、怀孕当决者,听产后一百日乃行刑。”“诸妇人怀孕,犯罪应拷及决杖、笞,若未产而拷决者,杖一百。”
  第二,对犯人进行生活照管和医疗救护的规定。《断狱律》:“诸囚应请给衣食医药而不请给,及应听家人入视而不听,应脱去枷、锁、(木+丑,左右结构)而不脱去者,杖六十,以故致死者,徒一年。”
  第三,“权留养亲”的规定。该规定是说犯罪者因家中无成年男子而暂留家中奉养尊亲,对其所判刑罚暂不执行。《名例律》:“诸凡死罪非十恶,而祖父母、父母老疾应侍,家无期亲成丁者,上请。犯流罪者,权留养亲,不在赦例,课调依旧。若家有进丁及亲终期年者,则从流。”
  第四,谨慎断刑、疑案从赎的规定。《断狱律》:“诸疑罪,各依所犯,依赎论。即疑狱,法官执见不同者,得为异议,议不得过三。”
  上述规定均在一定程度上体现了惩罚与教育相结合的原则,该原则的实质是发挥刑罚的教育功能,使犯罪分子在接受处罚时也受到教育和感化,从而自觉悔过自新、重新做人。从此意义上说,《唐律》的刑罚也是一种“教育刑”。
  唐太宗说:“失礼之禁,著在刑法。”这是对传统的“出礼入刑”观念的认可。“纳礼入律”之后的《唐律》,已经变成了一部礼刑一体的法典,违礼行为将会受到法律的制裁。这突出表现在有关“十恶”、“八议”的规定上。
  所谓“十恶”,是指十种罪大恶极的违法行为。一是谋反:“谓谋危社稷。”二是谋大逆:“谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。”三是谋叛:“谓谋背国从伪。”四是恶逆:“谓殴及谋杀祖父母、父母,杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父毋、夫、夫之祖父母、父母者。”五是不道:“谓杀一家非死罪三人及支解人,造畜蛊毒,厌魅。”六是大不敬:“谓盗大祀神御之物、乘舆服御物;盗及伪造御宝;和合御药误不如本方及封题误;若造御膳误犯食禁;御幸舟船误不牢固;指斥乘舆情理切害,及对捍制使而无人臣之礼。”七是不孝:“谓告言、诅詈祖父母、父母,及祖父母、父母在别籍异财,若供养有阙;居父母身自嫁娶,若作乐、释服从吉;闻祖父母、父母丧匿不举哀;诈称祖父母、父母死。”八是不睦:“谓谋杀及卖缌麻以上亲,殴及告夫及大功以上尊长、小功尊属。”九是不义:“谓杀本属府主、刺史、县令、见受业师;吏卒杀本部五品以上官长;及闻父丧匿不举哀,若作乐、释服从吉及改嫁。”十是内乱:“谓奸小功以上亲、父祖妾及与和者。”
  《名例律》又规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。……若反谋叛以上者,不用此律。”这说明,《唐律》继承了《汉律》有关“亲亲得相首匿”的规定,并扩大了“相隐”的范围所谓“同居”是指共有财产并住在一起的人,包括没有血亲关系的人在内。这一规定反映了对家庭道德和血缘亲情的维护。
  《斗讼律》规定:“诸詈祖父母、父母者,绞。殴者,斩。……若子孙违反教令,而祖父母、父母殴杀者,徒一年半。”这一规定反映了对儒家孝道观念的强力维护。
  《杂律》规定:“诸负债违契不偿,一匹以上,违二十日笞二十……。”这可以说是对诚实守信道德的维护。
  《杂律》又规定:“诸见火起,应告不告,应救不救,减失火罪二等。”这种对见义不为行为的惩罚规定,从另一面肯定和提倡了见义勇为的道德。
  《杂律》的如下规定颇耐人寻味:“诸不应得为而为之者,笞四十。事理重者,杖八十。”那么,什么是“不应得为”的行为呢?当然是违反主流道德的行为。
  以上规定正是把儒家道德规范予以法律化的典型表现,但遗憾的是,它却存在着极端化的倾向,即把过高的道德义务转化成了法律义务,从而强人所难,并在司法实践中带来了严重后果。这给我们的启示是,法律义务的设定必须保持适当的度,这个度应该是一种“底线道德”,它是对大多数社会成员提出的最低道德要求,不能超出其道德观念所能接受的程度。现代自然法学派的代表人物、美国著名法学家富勒(Fuller)在其名著《法律的道德性》(The Morality of Law)一书中专门就法律与道德的关系进行了探讨。他把道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”,认为前者是人们对至善的追求,若某人在追求愿望的道德方面取得了进步,则会受到人们的赞赏,若不去追求愿望的道德也不会受到人们的谴责:而义务的道德是对人类过有秩序的社会生活的基本要求,故人们遵守了它也不会受到赞赏,但违反了它则会受到谴责和惩罚。愿望的道德是用“你应该如此”这样的句式来表达的,而义务的道德则是用“你不应该如此”这样的句式来表达的。由于愿望的道德代表的是一种理想,所以它不是一种现实的行为规范,而义务的道德则要求人人必须遵循践行。按照富勒的说法,义务的道德可以直接转化为法律,而愿望的道德则不能,但能对法律产生间接的影响。
  二、从中国现代立法看道德的法律化
  中国现代立法实践中也贯彻了道德的法律化取向,把一些基本的道德原则转化成了法律原则,把一些基本的道德规范转化成为法律规范。本文仅从行政法的角度对此予以探讨。
  道德与行政法确有密切关系。官员依法行政不仅是一种法律义务,也是一种道德义务,因为依法行政才能尽其“人民公仆”的职责,才能做到“为人民服务”。
  行政法是关于行政权力的授予、行使和对行政权力进行监督及对其后果进行补救的法律规范的总称。其核心是对行政权力进行控制,以防其侵害公民及社会组织的合法权益。行政法的最终目的是实现依法行政,建构一种合乎人民利益的行政法律秩序。因此,行政法本身也带有较强的道德色彩。
  行政法的基本原则代表了行政法的基本价值趋向,体现了行政法的基本道德精神。“责任行政”是行政法的基本原则之一。所谓“责任行政”是指国家行政机关必须对自己的行政活动承担责任,它是实现依法行政的基本要求。责任行政是对滥用权力行为的抗制,它意味着行政主体必须对自己的行为负责,也必须对公民的利益负责,假如一旦侵害了公民的合法权益,就应该承担赔偿责任。在我国,对公民利益的补救是通过《行政诉讼法》、《行政复议条例》、《国家赔偿法》等法规来实现的。
  “行政合理性”原则是行政法的又一重要原则。它是指行政行为的内容要客观、适度,要合乎正义、公平的道德原则,它是一种道德理性的体现。“行政合理性”原则的存在是有客观基础的,或者说它是实际行政活动所需要的。行政主体的行为固然应该合法,但应看到,行政法并不能规范所有的行政活动(任何法律对复杂多变的社会现实都不可能予以包罗无遗的规定,因为法律不是万能的),有些行政活动属于行政主体自由裁量权的范畴,它需要行政主体根据自己的意志判断和采取其认为最合适的行政行为,但这并不意味着行政主体可以随心所欲,而是应该使自己的选择合乎正义、公平的主流道德观念。“行政合理性”原则为行政法治所不可或缺,它要求行政主体的行为必须有善良的动机,不能把偏见和恶意强加于公民和社会组织,另外它还要求行政行为必须合乎公正原则。
  行政程序的一些基本原则也体现了行政法对程序正义的追求。行政公开原则是其中的一个重要原则。它要求将行政权力运行的依据、过程及结果对相对人和公众公开,使相对人和公众能够了解(宪法规定了公民的知情权)。行政公开不仅增加了行政的透明度,而且体现了行政民主,同时也是行政权力的运作合乎道德理性的表现。
  1990年施行的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称行政诉讼法
你怀了我的猴子
)第1条规定:“为保证法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法人和其他组织的合法权利,维护和监督行政机关依法行使行政职权,根据宪法制定本法。”{5}(p.1366)可见,保护公民的合法权益,监督行政权利的行使,乃是行政诉讼法的立法目的,它体现了一种对正义价值的追求。第54条规定,人民法院对行政机关违犯法定程序、超越职权或滥用职权所作出的决定可以判决撤销。另外,“行政处罚显失公正的,可以判决变更”{5}(p.1376)。这是对正义价值的肯定和维护。第68条规定:“行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的,由该行政机关或者行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。行政机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”{5}(p.1379)这是一条为恢复正义、实现公正而设立的条款,它是对滥用职权、破坏正义行为的惩治,体现了一种惩恶扬善的道德力量。
  1995年施行的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称国家赔偿法)的“总则”规定:“第

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