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【期刊名称】 《政法论坛》
制订一部开放型的民法典
【英文标题】 Making an Open Style Civil Code【作者】 江平
【作者单位】 中国政法大学【分类】 0508
【中文关键词】 民法典;开放型;主体资格开放;法定主义;任意性规范;权利救济
【英文关键词】 Civil Code;Opening Style;Opening of Subject Status;Statutism;Discretionary Norms;Right Relief
【文章编码】 1000—0208(2003)01—003—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 3
【摘要】

我们应当制订一部开放型的民法典,而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险,因为社会经济生活是非常活跃的,它不应当受法律的束缚和阻碍,法律应当给它更大的未来空间和余地。一部开放型的民法典应当有四个方面的特点:主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础:民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂:民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线;有关民事责任方面法律规定的开放,实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问题。

【英文摘要】

An open style civil code should be made,but not a closed style one If a civil code is a close system.it would be full of danger.for the social economic life is active and not bound and hindered by law law shall give more spaces to it in future An open style civil code should bear four characteristics:the opening of status and qualification of subject is the foundation for a civil code to become an open style one;the opening of civil rights is the sole of an open style civil code;the opening and freedom of acts should bethe main st ream of an open style civil code;in essence,the opening of the provisions of laws in respect of civil liabilities is a question of the diversification of the means of relief giving to the right owners

【全文】法宝引证码CLI.A.115733    
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样,民法典草案就正式登上立法舞台,引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中,有些学者专家是不赞成制订一部庞大的民法典的,他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一部封闭型的民法典,阻碍社会经济的发展,以单行法形式来规制社会经济生活可以避免这一缺陷。今天,民法典已经正式提交最高立法机构,民法典的制订己是势在必行,但反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的,我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型的民法典?
  200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事生活的法典。应当承认,大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就是无所不包的封闭体系,任何人不能超出法典范围被治罪;诉讼法典也是这样,不能越法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险,因为社会经济生活是非常活跃的,它不应当受法律的束缚和阻碍,法律应当给它更大的未来空间和余地。英美法在这一点上是更为可取的,它从现实生活中出现的问题出发,永远有不断新的判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说,我们应当制订一部开放型的民法典,而不是封闭型的民法典。那么,一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应当表现为下面四个方面:
  一
  主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的一百年左右的发展,充分说明了民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民法通则》起草时就有第三主体的争论,《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资格开放是必要的。
  如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业的话,那么,今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。
  企业是经济生活的主体,任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务,但企业作为一个组织存在,并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人,但也不是自然人,个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权;个人独资企业的商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权,那么个人独资企业究竟具备不具备民事主体的资格呢?现实生活中是存在的,而立法却又不承认它,岂不荒谬!
  非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位,享有诉权。但诉权是由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利,哪里来的诉讼权利?诉讼法中的有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体,那么,它享有的独立请求权是不是就是独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利,而实体法却又不承认其主体资格和独立的民事权利,岂不荒谬!
  合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体,亦即债权的主体,在现实生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害,也未给法律的适用带来任何困难,而且民法典草案还把合同法我反正不洗碗,我可以做饭一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是民事主体,为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独立的物权,怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会),业主委员会的法律地位是什么呢?它既不是法人,也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位,而物权法不承认,这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权,岂不荒谬!
  民法典将原来的《民法通则》分解后,另立了总则。顾名思义,总则是将分则中的共同规则和原则加以概括和归纳,总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权)都属于分则,都属于具体的权利形态,而如今总则中只规定了两种民事权利主体:自然人和法人;而在合同法中却又规定了三种民事主体:自然人、法人、其他组织,岂不荒谬!
  100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要,还在“法人”部分中提到“无权利能力的社团”以防止僵化,而100年后我们的民法典不但没有前进一步,将非法人团体作为独立的“第三主体”加以规定反而退后一步,在总则中连“非法人团体”字眼也不出现,地位也概不承认,岂不大大落后于现实生活这种全封闭式的规定只能束缚社会经济生活的发展,是一种僵化、保守的倾向。
  二
  民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法典,那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是,要在一部民法典内规定一切民事权利,是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说,它就没有规定一切民事权利,它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没有规定人格权,就武断地批评它不重视人权,说它不是“人文本位”而是“物文主义”。同样,我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权,就炫耀我们比他们更重视人权,更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速,我们自己都难预料若干年后还会有哪些新的民事权利出现。因此,权利的规定不宜封闭,而应开放!
  从目前民法典的体例看,已经不是原先设想的编纂型的,而是属于编纂加汇编型的了。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义,还是非法定主义,总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的,还是未穷尽的,在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的,还是不认可也不保护的,都没有说清楚。
  民法调整的人身关系中只规定了人格权,身份权不见了。亲属关系中有身份权,知识产权中有身份权,但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认,身份权是整个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社员权(或成员权),因为我们民法典草案中没有社团法人概念,也就因此不存在了。但基于成员关系而形成的权利,不仅会在集体所有制中存在,也不仅在公司法中表现为股东权利形式存在,它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在,缺少成员权这种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者视为特殊群体的特殊人格权),例如消费者所享有的特别权利,残疾人所享有的权利,当然它们无需在民法典中详细规定,而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权利是封闭型、穷尽型的,这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具体编中规定,而只是笼统地在总则的“民事权利”中加以规定,为什么上述这些身份权就连一般规定也没有呢?
  民法典起草的一个原则就是民商合一,但很遗憾的是民法典草案中极少能见到商法的规定,有时连影子也见不到。谁都承认离开民事权利,就没有独立的商事权利,商事权利是寓于民事权利之中的。但我们也应当承认,民事权利不能涵盖全部商事权利。既然是民商合一,就应当涵盖一般民事权利不能涵盖的商事权利。股东的权利(股权)就是商法中独有的一种权利,它既有财产权,又有人身权,它既不属于物权,也不属于债权,更不属于知识产权。公司法中股权的内容已经有了明确的规定,民法典中不必再作规定,这可以是一个理由;股份不是一种原权,它是股东以物权、知识产权,甚至一定意义上的债权作为出资后形成的权利,是一种派生的权利,这可以是另一个理由,但它仍不失为一种重要的民事权利。再以商业账簿为例,它在企业中的作用越来越重要,企业对其商业账簿究竟享有多大的权利,是什么样的权利,在民商事基本法中都无规定。我之所以要提这些,并不是非要在民法典中都加以规定,而是要着重说明,民法典中规定民事权利时绝不能是封闭型的、穷尽型的,要给民事权利以空间,要留有余地。现实生活的空间要比立法的空间不知大出多少倍!
  物权法立法时就确定了物权法定主义原则,立法中表述的语言稍为含蓄些,用“物权的种类及其内容,由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述,而不是用更强烈的表述方式,如“未经法律规定,任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的,但物权法定主义也应有一个前提,即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包容在内,否则,物权法定主义就会是历史的倒退,而不是历史的前进!就以担保法为例,当初担保法就没有写物权法定主义,而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有写“按揭”,而现实中已大量出现了按揭,如果写上物权法定主义,岂不一切按揭都变成非法的了!如果把按揭写进去了,是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未必!在抵押中有“最高额抵押权”,而在质押权中并无规定,实行物权法定主义后,最高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定,也将成为非法。这不是自己在束缚自己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!
  担保法如此,用益物权更是如此,我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起草时曾争论企业经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权),物权法起草时也争论过承

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