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【期刊名称】 《河北法学》
从条约法原理看WTO协定在我国的适用
【英文标题】 Principles of Treaty Law Applying to WTO Agreements in China
【作者】 肖又贤【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 条约法;WTO协定;直接适用;间接适用;结合
【英文关键词】 law of treaties;WTO agreements;direct application;indirect application;combination
【文章编码】 1002—3933(2002)05—0035—07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 35
【摘要】

我国已经正式成为WTO(世界贸易组织)的成员方,WTO协定也已对我国生效。如何将国际条约适用于国内,我国宪法并无明确的规定。在理论和实践上有直接适用和间接适用两种方式,这两种方式各有其优缺点,而两种方式的结合是WTO协定在中国适用的最佳模式。不管是从理论上的分析还是观察中国的司法实践,这种模式都是可行的。

【英文摘要】

As a member of WTO(the World Trade Organization),China has been under the WTO agreements.How to apply international treaty to domestic has not been written in the Constitution of PRC.There are two ways of applying international treaties in theory and practice that are called direct application and indirect application.Despite each of them has its own advantages and disadvantages,their combination is the best model of applying WTO agreements to China,which is feasible in Chinese judicial practice.

【全文】法宝引证码CLI.A.118895    
  
  

本人于2001年11月2—4日参加了在上海举行的2001年中国国际经济法学年会,会上讨论比较热烈的问题之一是我国加入世界贸易组织后,WTO协定在中国如何得到反映。一派学者认为WTO协定在中国不存在适用问题,只存在中国政府遵守WTO协定的问题。另一派学者认为WTO协定应在中国得到适用,但应是间接适用,即采用转化法,将WTO协定转化为中国国内法,我国法院在裁判案件时适用的是中国国内法而不是WTO协定。现在要解决的关键问题是:1.WTO协定是什么性质的文件?2.国际法在我国的效力如何?3.WTO协定在中国是遵守还是适用?是间接适用还是直接适用?

本人不揣冒昧,逐一探讨以上几个问题,供理论及实务界参考。

一、WTO协定的性质

笔者认为,尽管WTO协定的表现形式多种多样,如协议、议定书、谅解、宣言、决议、备忘录等,但它总体上的性质应是国际条约,而且是政府问缔结的国际条约,尽管它大部分涉及贸易事项。

什么是国际条约呢?虽然条约在国际法上占有特别重要的地位,但有关条约的定义至今还没有一个公认为权威性的界说。德国著名的国际法学家菲德罗斯认为:“条约是指两个或几个国家之间根据国际法明示成立的或通过推断性行为成立的合意,这些国家在这种合意中承担一定的给付、不作为或容忍的义务,不论这种义务是单方的或相应的,同样的或不同的,一次的或反复的。”{1}英国国际法学家奥本海为条约下的定义是:“国际条约是国家间或国家组成的国际组织间订立的在缔结各方间创设法律权利义务的契约性规定。”美国国际法学家凯尔逊指出:“条约是两个或两个以上国家依据国际法正常地缔结的协议。”我国国际法学家***崖在其主编的《国际法》教科书中,将条约的概念表述为:“条约是两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互间权利和义务的一致的意思表示。”{2}李浩培先生指出:“条约可以定义为具有缔约能力的至少两个国际法主体意在按照国际法产生、改变或废止相互权利义务的意思表示一致。”{3}1969年5月23日签订的《维也纳条约法公约》第2条关于条约的用语为:“称条约者,谓国家间所缔结而以国家法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内,亦不论其特定名称为何。”

虽然上述各家学者及《维也纳条约法公约》的表述不尽一致,但关于条约是国际法主体问达成的对彼此有约束力的协议这一点,却是共同的。WTO协定由各成员方政府代表签字,并经批准程序在各成员方生效,完全符合国际条约的特征。笔者认为,需要澄清的是,国际条约的主体不再限于国家,还包括国际组织及其他国际法主体,甚至个人在某些情况下也可以承担国际法上的义务,享受国际法上的权利,如反恐怖、惩治战犯、人道主义援助等。

另外,从历史上考察,WTO的前身为关税与贸易总协定(General Agreement on Tariff and Trade.简称GATT)。1946年联合国在伦敦召开贸易与就业会议,旨在制定各国在贸易关系中共同遵守的原则,并通过谈判降低关税和废除进口数量限制等贸易壁垒。美国在会上提出成立国际贸易组织的建议及起草了《国际贸易组织宪章》(又称《哈瓦那宪章》)。但由于未被有关国家批准,成立国际贸易组织的计划未能实现。于是,1947年10月30日,由美国、英国、法国、中国等23个国家在日内瓦签署了关于关税减让的一般协定(现称1947年《关税与贸易总协定》)。同年11月15日,美国联合英国、法国、比利时、荷兰、卢森堡、澳大利亚、加拿大8个国家,提议以“临时”适用议定书的形式,使《关税与贸易总协定》的第一、第三部分于1948年1月L日起在这些国家暂时实施,第二部分在与这些国家现行立法不冲突的情况下,充分地暂时实施{4}。可见,《关税与贸易总协定》本身就是一个标准的国际条约。关税与贸易总协定的乌拉圭回合谈判于1993年12月15日基本结束,1994年4月15日在摩洛哥马拉喀什由120多个国家签署了乌拉圭回合的最后文件,其中包括GATT1994,即修订后的GATTl947。乌拉圭回合达成了建立世界贸易组织(World Trade Organization,简称WTO)的协议,世界贸易组织于1995年1月1日正式成立。虽然世界贸易组织的一揽子协议比临时适用的《关税与贸易总协定》复杂和全面,其国际协议的性质并未改变。

但我们同时应注意到,WTO协定与一般的国际条约又有很大的区别。主要表现在三个方面:

(一)WTO协定的主体比较特殊。世界贸易组织的成员方(Members)不一定都是国家,某些单独关税区,如香港、澳门和台湾可以单独加入,而欧盟又以整体加入的方式作为一个成员方。所以WTO称参加谈判的各方为“参加方(Participants)”,称WTO协议的签字方为“缔约方(Parties)”,称WTO各成员为“成员方(Members)”,上述称呼都避免使用“国家”字眼。但问题不仅仅是表面上的,一个国家的两个关税区之间如何适用WTO协定?它们之间的争端能否提交WTO的争端解决机构解决?如果欧盟一成员国背离WTO协定规定的义务,应由该国还是欧盟承担国际法上的责任?这些都是亟待研究的问题。

(二)WTO协定不像一般国际条约那样形式划一而严谨,WTO协定内容丰富而形式多样。乌拉圭回合最后文件首先包括《建立世界贸易组织的马拉喀什协议》,然后是4个附件。附件1包括了WTO的三大部门协定,即《多边货物贸易协定》、《服务贸易协定》、《与贸易有关的知识产权协定》;附件2为《关于争端解决规则与程序的谅解》;附件3为《贸易政策审议机制》;附件4为《诸边贸易协议》。在《多边货物贸易协定》之下又包括GATT1994和《农产品协定》、《动植物检疫措施协定》、《纺织品协定》、《技术贸易壁垒协定》等许多协定。附件4比较特殊,它包括《民用航空器贸易协定》、《政府采购协定》、《国际奶制品协定》和《国际牛肉协定》。WTO并不要求所有的成员加入附件4的协定,这些协定也只在加入的成员之间有效。除了上述庞大的协定体系,WTO还有许多部长决议和宣言,如《关于最不发达国家优惠措施的决议》、《世界贸易组织与国际货币基金组织的关系的宣言》等。

(三)WTO协定是一个动态、发展的规则体系。WTO协定并不是静态的规则,它的动态发展主要表现在两个方面。一方面,各成员方的新的谈判达成的协议不断丰富着WTO规则的内容。我们知道,关税与贸易总协定共进行了8个回合的谈判,每一个回合都提出新的议题,达成新的协议,尤其东京回合与乌拉圭回合取得的成就最为显著。现在的WTO协定体系就是这8个回合谈判成果的积累和总结。而新一届部长级会议——2000年11月多哈会议又提出了新的议题,如药品、环境等问题。现代社会在经贸、科技等方面发展迅速,各成员方的利益对比关系也在不断变化,WTO协定必须反映这些发展变化。所以协定总是不断地被成员方之间的新的谈判和协议突破,处在一个动态的发展过程。另一方面,WTO的争端解决机构(BSB)通过对具体案件的解决,也在不断地丰富WTO规则的内容。规则本身是死的,但人是活的,WTO的争端解决机构在解决具体案件时要对WTO的相关规则进行深入的考察和解释,虽然这些案件的裁决和建议只对该争议案件的当事方有约束力,嗣后的专家组在法律上并不受之前的专家组报告的细节和推理的约束,但被通过的争端解决报告构成了法律制度的重要组成部分,常被以后的专家组考虑,同时在成员中创造了一种合法的期望。这样,虽然通过的案件报告在严格意义上不具有普遍适用的效力,不影响其他成员的权利义务,但是专家组,尤其是上诉机构的理念、审理方法是一致的,先例对后案具有指导性的作用,这从某种意义上说,具有了普遍适用的意义{5}。WTO规则复杂、晦涩,争端解决机构的案件报告向我们展示了一个活的制度,不断发展和丰富着WTO协定体系的内容。

二、国际条约与国内法的关系及国际法在国内适用的实践

(一)国际法与国内法的关系。

关于国际法与国内法的关系,学者有很多论述,主要分两派。一派称“一元论”,认为国际法与国内法属于同一法律体系;另一派称“二元论”,认为国际法与国内法分别属于两种不同的法律体系。“一元论”之下又产生两种学说,即“国内法优先说”和“国际法优先说”。“国内法优先说”的代表人物是德国19世纪末的法学家耶利内克、佐恩和考夫曼等{6}。他们认为法律是国家意志的反映,国际法只能从国家意志中取得它的效力和权威。“国际法优先说”的主要代表是20世纪初的法国社会连带法学派的狄骥、波利提斯等。他们认为一切法律都是调整人与人之间的关系,一切法律均来自整个社会的“法律良知”,因此,国际法应处于优越地位。主张这种观点的另一个学派是奥地利学者凯尔逊、菲德罗斯等提倡的规范学派。他们认为社会上的一切关系均受各种规范的约束,全部规范可分为不同的等级,“约定必守”是最高的规范,在这个规范之下是国际法规范,再下而是国内法规范。我们可以想象全部法律的体系构成一座尖塔,各部分有平等的,亦有相从属的,而其最顶层,则屹立一个“最高规范”,或称“原始规范”,为一切法律规则的效力所自出。那个规则,便是“契约神圣”之科条。国际法效力的根据就在此{7}。

“二元论”学者认为,国际法与国内法这两种法律体系是对立的、不相隶属的。这种观点盛行于19世纪末,由德国实在法学派学者特里佩尔和斯特鲁普等所提倡。他们把国际法和国内法对立起来,国内法的效力来自国家意志,国际法的效力来自各国的“共同意志”。英国法学家奥本海、意大利法学家安茨洛蒂都曾主张这种观点,当代英国法学家费茨摩里斯和法国法学家卢梭也倾向于这种观点。三年不开张,开张吃三年

笔者认为,“一元论”中的“国内法优先说”的缺陷是显而易见的,这种理论认为国际法从国内法取得它的效力和权威,甚至认为国际法是一个国家“对外的公法”,既然如此,国家就可以利用国内法否定国际法,国际法也就根本没有生存的余地“二元论”基于国家意志和国家主权学说,认为国内法源于国家自身的意志,一个国家单独的意志,而国际法来源于多数国家的共同意志。那么到底什么是“国家意志”?“国家意志”必须通过一国的法律、政策表现出来,如果国际法依赖于这些通过国内法表现的“国家意志”而产生,岂不又回到“国内法优先说”的老路?另外,国家主权是不是无限的?如同某个人的自由不能妨碍他人的同等自由,一国国家主权的行使也不得妨碍他国同等主权的行使,而人类只有一个地球,资源的有限性必然决定国家主权的有限性,所以没有无限的主权,也没有无限的国家意志。“二元论”也无法回答国际法与国内法的效力顺序问题,无法处理它们之间的冲突。

所以,笔者倾向于接受“一元论”中的“国际法”优先说,但有必要进行修正。理由有三:

1.虽然国际法表面上是调整国家之间的关系,而国内法是调整国家与个人及个人之间的关系,但国际法最终的效果仍然是作用到个人,国家不过是一个虚拟的人格。以WTO协定为例,虽然它是政府问签订的经贸条约,但最终受影响的还是企业和消费者。所以国际法与国内法实质上是同一法律体系。

2.国际法的效力来源并非国家的共同意志。首先,国际习惯法的效力并非来自国家意志,新成立的国家对已有的国际习惯法规则必须遵守,不论其是否同意。特别是国际习惯法中的强行法规则,明显不以国家意志为转移。其次,即使是国际条约法,也只是在反映国际法,尽管它有时也创造国际法。1969年《维也纳条约法公约》第2条对条约的概念表述为:“称‘条约’者,谓国家间所缔结,而以国际法为准之国际书面协定,不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内。亦不论其特定名称如何。”根据该表述,条约的缔结要以国际法为准,也就是说,先有国际法,后有条约,条约只是对国际法的反映。另外,从效果上讲,如果国际法必须依赖于国家的同意,那么国家可以随意的摒弃国际法或对其进行随意的解释,总之,最终会否定国际法的存在。那么,国际法的最高规范和效力来源到底是什么呢?笔者认为,“契约神圣”不是国际法的最高规范,因为“契约神圣”更多地是一种道德上的要求,很难说有强制的拘束力。我认为考察国际法的最高规范和效力来源,有必要考察人类存在的本身。由于资源的稀缺性和人类本能欲望的膨胀,争取生存和发展空间永远是人类奋斗的目标。基于此,国家之间、个人之间才有利益的冲突,不管是国际法还是国内法,都是为了协调这种利益冲突而存在。所以,国际法的最高规范应是人类的“生存和发展”。同时,人类整体的利益应高于单个群体的利益,因为现代社会的单个国家不可能再独立于世界其他国家而存在,人类面临越来越多的共同问题,国际法优先于国内法也就不足为怪了。

3.国家间在经济和政治上的合作已是不争的事实。在现代社会,国家之间的合作首先从经济上取得突破,科学技术的发展在这一过程中起了关键性的作用。通信技术和网络技术的发展,使我们居住的地球变得越来越“小”,国家之间在经济、技术上的相互依赖和影响越来越强。从产品看,现在的科技产品越来越全球化,如微软公司的Windows操作系统安装在全球98%的个人电脑上,该系统的每一次升级,都对全球的硬件及软件生产商带来冲击。从区域看,一个国家或地区的经济变动会影响周边国家甚至全球的经济,如东南亚金融危机就是一个明显的例证。在欧盟,从2002年1月1日起开始使用统一的货币——欧元,其成员之间经济和政治上的紧密联系自不必说。从全球看,全球统一的大市场正在逐步形成,国际贸易从传统的货物贸易逐渐扩大到服务贸易与技术贸易。WTO的建立,标志着全球统一贸易体制的形成。上述现象称为“经济全球化”。经济全球化对传统的国际法理论——特别是国家主权理论带来巨大的冲击。首先,国家为了生存和发展,不可能闭关自守,必须谋求与其他国家在经济和政治上的合作,这种合作可能是双边、多边或全球性的。其次,人类面临的共同问题越来越多,如环境问题、核武器问题、反恐怖问题等等,这些问题不是某一个国家所能解决的,需要国际的协调与合作。再次,全球化使各国的主权受到必要的限制,尽管从表面上看这些限制是国家自愿接受的。如WTO的成员方发生争议时,争端解决机制开始运作,争端方必须接受DSB的管辖和专家组及上诉机构作出的裁决,这突破了传统国际法的主权管辖豁免理论。最后,经济上的合作可能导致政治上的联合,从而使成员间的主权弱化。欧洲联盟的实践为我们提供了一个很好的例证。现在的欧盟有统一的货币——欧元,统一的立法机构——欧洲议会,统一的司法机构——欧洲法院,统一的海关关境、统一的防务——北约。尽管欧盟的发展趋向并不明朗,但有一点是肯定的,即欧盟成员国的主权被大大地弱化,很多主权性质的权力由欧盟行使。现在有的学者提出了“超国家法”、“区域法”及“人类法”的概念,笔者认为很有探讨的价值。

(二)国际法在国内适用的实践。

从实践看,各国在适用国际法问题上,也有不同的做法。

1.国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触,可作为国内法的一部分来适用,不需纳入程序,英、法、德、美、日等国家采用这种做法。

在英国,严格区分国际习惯法规则和条约规则。英国认为国际习惯法规则构成英国法律的一部分,但这些规则不能与现行或未来出现的国内成文法相抵触,一旦该规则为具有终审权的法院所确定时,即成为英国的判例而对所有的英国法院有拘束力,即使日后出现相反的国际习惯法也在所不顾{6}。在法国,法院认为可以适用国际惯例,但以不与国内立法冲突为限。德国宪法25条规定“国际法的一般规则构成联邦宪法的一部分,此等规则之效力在法律之上,并对其领土内的居民直接发生权利义务。”所谓一般规则,就是指国际习惯规则,德国法院在审理案件时,可以直接使用国际习惯规则。美国宪法没有明文规定国际习惯法在国内法上的地位,但美国判例曾明白声称国际习惯规则是其法律之一部分,法院可以加以确定和适用。

2.对待国际条约,在国内执行通常有三种不同的方式。

第一种方式是将国际条约与国内法置于同等地位。如美国宪法6条规定“本宪法与依本宪法制定之合众国法律,及以合众国之权力缔结之条约,均为全国之最高法律,即使与任何州之宪法或法律有抵触,各州法院之法官均应遵守而受其约束。”

第二种方式是德国宪法所采用的方式,依德国宪法45条,对外条约,如其事项涉及联邦立法范围,须得国会同意方为有效,而在惯例上,条约从其在“法律公报”上公布之日起,取得在法庭执行之效力。

第三种方式以英国为代表。英国认为条约只有经过议会立法手续后才能在国内适用,因为依英国宪制,国王享有对外缔结条约的权利,如果条约自动地成为英国法律的一部分(战争规则除外),英王便可以不经议会同意而改变英国法,这就违反英国宪法的一项基本原则,即英国议会具有立法垄断权。条约一经订立,对英国便有拘束力,但能不能适用于国内法院,则取决于英国议会的立法。由此产生的违约后果,应由国家负国家责任。

我国立法对国际习惯法在国内的适用并无明确规定。我国《民法通则》第142条第3款规定“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”那么此处的“国际惯例”是不是国际习惯法,笔者认为,这里的“国际惯例”仅指民事方

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}万鄂湘.国际条约法(M).武汉:武汉大学出版社,1998.1.

{2}王铁崖.国际法(M).北京:法律出版社,1995.401.

{3}李浩培.条约、非条约和准条约(J).中国国际法年刊,1987.28.

{4}刘德标解读WTO(M).长沙:湖南科学技术出版礼,2000.2.

{5}韩立余.WTO案例及评析(M)北京:中国人民大学出版社,2001.8.

{6}端术正.国际法(M)北京:北京大学出版社.1997.31,33.

{7}王铁崖.周忠海.周鲠生论文选(C).深圳:海天出版社,1999.37.

{8}刘金国.舒圆滢.法理学(M).北京:中国政法大学出版社,1999.135.

{9}李浩培.条约法概论(M).北京:法律出版社,1987.393.

{10}房东.WTO协定在中国的地位及适用模式初探(A).中国国际经济法学会2001年年会论文汇编(C).2001.

{11}张晓东 也论WTO规则的影响及中国的法制建设(A).中国国际经济法学会2001年年会论文汇编(C).2001.

{12}曾令良.WTO协议在我国的适用及我国法制建设的革命(J).中国法学,2000,(6):43.

{13}周忠海.国际法学述评(M).北京:法律出版社,2001.126.

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