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【期刊名称】 《河北法学》
“中国墙”制度
【副标题】 我国证券业的自我规范与完善【英文标题】 “Chinese wall”Svstem
【英文副标题】 How to regulate and perfect Chinese securities industry
【作者】 王吉鹏王祺盛【作者单位】 上海对外贸易学院
【分类】 证券法【中文关键词】 利益冲突;内幕信息;中国墙;信息隔离
【英文关键词】 conflicts of interests;insider information;Chinese wall;information segregation
【文章编码】 1002—3933(2002)05—0109—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 5
【页码】 109
【摘要】

利益冲突是金融兼业经营不可避免的弊端,在我国证券市场尚不完善的情况下其表现尤为突出。通过对西方国家“中国墙”制度的介绍,提出中国证券业应当引入“信息隔离”制度以加强自身的自律监督机制,防止不公平交易行为的发生,保护公众利益,防范金融风险。

【英文摘要】

The conflict of interest is an inevitable shortcoming in mixed financial management,which is much more outstanding on the early stage of China developing securities market.“Chinese wall”in western countries being introduced, Chinese securities market is suggested to adopt.information segregation system in order to reinforce the self—disciplined supervising mechanism and prevent transaction from unfair,as well as financial risks and safeguard the public interests.

【全文】法宝引证码CLI.A.118890    
  
  

一、证券业的利益冲突 “利益冲突”(Conflicts of Interest)是英美衡平法中的一个重要概念。根据英国著名公司法学家Pennington的观点,“当一个人作为另一个人的代表行事时,如果在他接受委托时,或在事后他担任第三人的代表或与之有重大的个人利益时,而这种利益的存在可能产生这样一种实质性的危险,即他可能不为他代表的人的最大利益服务,在这种情况下,他就处于一种利益冲突的位置”[1]。其本质核心为受托人个人利益与委托人的利益之间的冲突。 利益冲突是金融领域中十分常见的一种现象。随着经纪商与交易商之间栅栏的拆除,证券公司、投资公司开始提供综合服务。由于金融活动业务的多元化,使得利益主体也随之多元化。金融机构利用自身与客户的“委托——代理”的关系以及强大的信息优势,由此引发了金融机构产生道德风险的可能性——其滥用自身的信息优势,为谋求自身或第三方利益而损害客户利益,从而产生“利益冲突”。

在现代综合性证券机构中,产生利益冲突的现象是非常普遍的。例如:作为包销人或包销集团,可以优先考虑自身利益,指使基金部门订购其所包销的新证券;作为市场的发行人,可以指使充当佣金经纪人的业务部门将滞销的证券向客户兜售;作为佣金经纪人,为多捞佣金可以利用客户账户作过度交易,或挪用所保管的客户证券进行倒卖;从事投资业务部门,可以指使基金管理部门支持一方客户实现对另一方客户的“收购”与“兼并”;市场发行和其他交易部门,可以利用研究部门提供的信息报告,包揽能够获利的证券,脱手不能获利的证券,等等。

二、中国证券业的现状

在我国,证券法规定:国家对证券公司实行分类管理,分为综合类证券公司与经纪类证券公司,而综合类证券公司又可以同时经营:(1)证券经纪业务;(2)证券自营业务;(3)证券承销业务;(4)其他证券业务。由于综合性证券公司业务的多元化,将不可避免地出现西方国家所关注的利益冲突,滥用内幕信息的现象。为解决此种现象,我国目前的证券法律法规亦有所规定,主要表现在如下几个方面:

1.证券业和银行业、信托业、保险业分业经营,分业管理,证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。(《证券法》第6条你怀了我的猴子

2.综合类证券公司必须将其经纪业务与自营业务分开办理,业务人员、财务账户均应分开,不得混合操作。(《证券法》第132条

3.从事证券自营、代理及投资基金管理等综合业务的证券机构,应当将不同业务的经营人员、资金、账目分开。(《股票发行与交易管理暂行条例》第45条

以上这些规定表明,我国立法者已经注意到了综合性证券机构可能出现的利益冲突,并在制度上加以防范。但从上述规定我们不难看出,分业经营与将不同业务的经营人员、资金、账目分开的办法,对于防范“市场操纵行为”(如利用客户账户进行洗售、连续交易,以达到人为的抬高或压低证券价格,从中牟取不正当利益)以及“市场欺诈行为”(如将自营业务与代理业务混合操作,利用客户账户来翻炒证券等)有较好的效果。但对于“内幕交易行为”(如根据代理客户的内幕信息自营买卖或建议其他客户买卖证券)就没有多大的成效了。因为没有规定“信息的隔离”制度,就不能阻止公司不同部门间信息的不正当流动,而且产生了两方面的弊端:其一,是综合性证券公司凭借与客户的关系以及自身的信息优势,滥用“内幕信息”从中获利的不公平交易行为。其二,是违背了代理法的“一般原则”,依照代理法,代理人知情应当视为本人知情,当其知悉了与代理事项相关的内幕信息后,他是否将其披露给被代理人或以最有利原则在代理权限范围内处理代理事项。当多个被代理人的利益发生冲突时将如何处理?当他在知情的情况未实施最有利的行为从而给被代理人利益造成损失时,面对客户的指控,他又如何抗辩?尽管我国《证券法》设专章专节规定了禁止的交易行为以及相关的法律责任,但其性质仍属于“事后补救”,对于一个规范的、完善的证券市场,若要良好的运行,补救于事后是远远不够的,还必须要“防患于未然”。而在英美,对于此问题的处理已有了较为成熟的实践,即确认“中国墙”(Chinese Wall)制度,既将其作为一种防范性的措施,也将其作为一种法律上的免责理由,其经验值得我们借鉴。

三、美国的“中国墙”制度

70年代以来,美国的证券市场相继进行了—系列的改革,如允许经纪商与交易商交叉经营等。随着经纪商与交易商之间栅栏的拆除,证券公司、投资公司可以同时从事多种投资业务活动,业务的多元化使得利益主体的多元化,导致利益冲突丛生。为防止这种内幕信息的滥用,美国将原流行于金融机构组织不同业务部门之间的一种无形的屏障——中国墙在证券公司、投资公司中运用,防止内幕信息从一个业务部门传到另一个业务部门,建立一套保密的内部规章与程序规范,以合理解决“利益冲突”问题。

“中国墙”制度创立源于1968年的美林公司案中。1968年Merrill Lynch公司在担任道格拉斯飞机制造公司股票上市的主承销商时,了解到公司赢利将出现意外的下降。美林公司将这一内幕信息透露给它的客户,使这些客户在信息公开披露前售出股票避免了损失。SEC(Securities and Exchange Commission联邦证券交易委员会)对美林公司的行为进行了调查,最终美林公司同意接受行政处罚,同时美林公司承诺建立起一系列的机制,防止将其承销发行部所获得的内幕信息泄露给销售人员。公司保证“本公司承销部在考虑和谈判某一公司公开或私下发行证券过程中获得的重大信息,在该信息尚未由该公司披露给公众时,不应将此重大信息披露给部门以外的任何人”,美林公司这一政策后被称为“中国墙”[2]。此后在美国一系列案件中,SEC更加完善了这种信息隔离制度。

1974年的Slade:V.Shearson,Hammill & Co,一案中[3],希尔松公司投资业务部门获知了不利于一客户帝塔尔国际公司的敏感信息,当时希尔松公司门市部还在向客户兜售帝塔尔国际公司的股票,股民得知这一情况后,控告希尔松公司违反对客户应承担的信托责任。该公司辩称,公司内部已建立了“中国墙“制度,禁止各业务部门之间传送内幕信息,门市部对内幕信息无从所知,故没有违反信托责任,即援引“中国墙”制度要求免责。本案在上诉的过程中,联邦上诉法院第二巡回法庭

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