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【期刊名称】 《河北法学》
独立董事与监事会
【副标题】 谈我国上市公司内部监督机制的完善
【英文标题】 Supervisors Board and independent directors
【英文副标题】 How to perfect internal supervisory mechanism of listed companies
【作者】 李金生高桂林【作者单位】 石家庄经济学院中国人民大学法学院
【分类】 公司法【中文关键词】 内部监督;监事会;独立董事;上市公司
【英文关键词】 internal supervision;supervisors board;independent directors;listed companies
【文章编码】 1002—3933(2002)06—0137—04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2002年【期号】 6
【页码】 137
【摘要】

我国公司法确立了以监事会为主体的内部监督机制。但是,在主要由国有企业改制建立的上市公司中,这一制度并未发挥其应有的作用。为此,中国证监会要求在上市公司中建立独立董事制度。通过追溯独立董事制度的来源,并结合我国的有关规定,说明了两者的兼容性。

【英文摘要】

The Corporation Law of PRC has established internal supervisory mechanism taking supervisors board as principal part,but which never plays the role as expected in the listed companies transformed from the state—owned business enterprises.Therefore,China Securities Regulatory Commission requests that the independent director system be established in listed companies.The institutional.source of independent director board explains the two systems are compatible in light of Chinese relevant regulations.

【全文】法宝引证码CLI.A.118945    
  
  

一、概述

基于公司法律人格的独立性,公司的内部监督是指公司内部机关之间或者公司机关的人员之间的制约关系。这种监督不同于来自股东、监管部门以及国家执法机关等外部主体的监督。从目的上看,内部监督首先是监督决策机关决策行为的正确性,以保证公司的决策符合股东大会的决议,符合公司章程以及国家法律、法规的规定;其次是监督公司业务执行的准确性,保证公司制定的决策得到准确地执行,以实现公司的目的。归结起来,内部监督的主要内容有:(1)对公司决策的制定过程进行监督。具体来说,公司在制定决策时,无论在程序上还是在内容上都要符合法律和公司章程的规定,符合公司股东大会决议的有关规定和要求。(2)对公司决策的执行过程进行监督。(3)对公司的财产状况进行监督。例如检查公司账簿,检查公司财产的占用、收益和处分等情况等。公司的内部监督必须有一定的制度保障,没有具体的组织形式,内部监督就无法落实。不同的组织形式的设置,形成不同的内部监督机制。

二、两种典型的内部监督机制

公司的内部监督机制因各国立法理念的不同而有很大差异。较为典型的主要有两种。

一种以德国《股份公司法》的规定为典型代表。德国股份公司的治理结构被称为二层制和二元制。二层制是指公司机关有上下两级,即先由股东大会选出监事会(Aufsichtrat),再由监事会选出董事会(Vorstand)。其中,监事会是董事会的上层机关。二元制是指公司的经营管理由监事会和董事会两个机关组成。就监督机制而言,监事会是专门的监督机关,负责监督董事会的业务执行。监事会除了可以检查公司账簿和财产状况外(《德国股份公司法》第111条),还可随时向董事会要求报告有关公司的各种业务情况(第90条)。若有重要理由,监事会有权撤销对董事会成员的任命和更换董事会主席(第84条){1}。

另一种是以美国为代表的一层制的公司治理结构。虽然美国各州拥有公司立法权,各州公司法的规定也不尽相同,但关于公司机关的规定基本上是一致的,即由公司的股东大会选举董事组成董事会(board of directors)。董事会是公司法定的最高业务执行机关。但是,对于大多数上市公司而言,董事会作为一个会议体,它并不负责具体的业务执行,而通常是聘任高级职员(officer)如总裁(president)、副总裁(vice—president)、秘书(secretary)、财务总监(treasurer)等负责具体的业务执行。实际上,高级职员是董事会下属的职能机关,对董事会负责并受其监督。而董事会的主要职能就是对高级职员的行为进行监督。

三、中国上市公司的内部监督机制及其存在的问题不接我们电话 也不给拒接原因

按照公司法对于股份有限公司治理结构的规定,中国上市公司的治理结构既不同于英美国家的一元制,也不同于德国二层制的二元制。我国上市公司的机关有四个:股东大会、董事会、经理和监事会(见《公司法》第三章)。其中,股东大会是公司的权力机构(第102条),并且享有广泛的职权如选任公司的董事和监事、修改公司章程以及对公司的重大事项做出决定等(第103条)。董事会和经理都是公司的业务执行机构(《公司法》第三章第三节)。一方面,董事会是一个会议体,通过会议的形式进行决策,另一方面,法律规定董事长是公司的法定代表人,并且具有多方面的代表公司的权力。而且,董事会的成员可以兼任公司经理(第120条)。监事会是公司专门的内部监督机关。监事会的成员由股东代表和公司职工代表共同组成。由于监事会的主要职权是检查公司财务和监督公司的董事和经理,公司法规定,公司的董事、经理和财务负责人不得兼任监事(第124条)。

我国公司的治理结构从表面上看是“三会并立、分权制衡”。但是,为了适应国有企业建立现代企业制度的需要,特别是为了保持国家或国有投资主体对企业的控制地位,我国公司法规定的组织机构采用了“股东会中心主义”的立法模式。在现实中,我国的上市公司基本上都存在着控股股东。其中,国家股、法人股常常处于绝对控股的地位,并据此拥有了选任公司的董事、监事的权力。我国上市公司虽然没有出现股权极度分散而导致的内部人控制问题,但是,作为上市公司控股股东的国有投资主体或国有企业,与社会公众股东在多方面存在着利益上的冲突。表现在从上市公司设立时起,发起人与社会公众相比,就享有一系列特权。首先,发起人主要以实物资产或其他有形、无形资产出资,而社会公众是以现金出资。后者是实实在在的出资,而前者经常发生估价虚高的问题。其次,在股份的认购上又存在着同股不同价的违反公平原则的事实。发起人可以以股票面值或略高于股票面值的价格认购公司股份,而社会公众却必须以股份面值的几倍甚至几十倍的高溢价来认购公司的股份。发起人不仅以较少的出资就可以控制主要由社会公众出资形成的公司资本,而且,股票溢价发行形成的资本公积也无偿地平均给了发起人股东。这一制度使得发起人股东不必通过对公司的管理和经营,只要把所持股份按资产净值转手让出,就可以获得一笔可观的收益。事实上,有些发起人正是这样做的。尽管我国公司法要求发起人认购的股份在公司成立后三年内不得转让,然而,发起人可以通过股权的委托经营,或者以股权质押的形式变相转让变现,以规避法律的要求。上市公司的配股、增发存在同样的问题。除此之外,作为控股股东的发起人还经常通过与上市公司发生不公平的关联交易,将上市公司的利益占为己有。特殊的出资方式造成了发起人股东、控股股东的急功近利。而近年来频频发生的发起人虚假出资、上市公司虚报利润等造假行为的丑闻大多与这种急功近利的行为有一定的关联。以致人们把公司股票的发行、配股和增发统统指责为“圈钱”行为。

如果说作为专门的内部监督机关,监事会对公司董事会特别是董事长和总经理的监督由于其职权范围较小而存在着监督不力的问题,那么,由于公司法采用的“资本多数决”原则已经成了控股股东的护身符,监事会对控股股东行为的监督则是无能为力了。何况股东大会(实际上是控股股东)不仅具有决定监事报酬的权力,更具有选举和更换监事的权力。由此可见,我国上市公司的内部监督机制不仅是不完善的,而且问题相当严重。在我国已经加入世界贸易组织,资本市场将逐步对外开放的形势下,这一问题能否顺利解决,直接关系到整个资本市场的生死或存亡。

四、独立董事制度的由来

独立董事制度可以说是英美法国家一元制公司治理机构的产物。依照现在的观点看,一元制的最大弊端是缺乏内部的监督和制约。但是,在20世纪初期及以前,英美国家公司法的制定者并不认为应在公司法上予以强行规定。当时,公司法常把持有公司一定数额的股份和具有本国国籍规定为担任董事的条件{2}。这实际上假定了董事是股东利益的代表。这与德国公司法不要求董事须为公司股东的做法形成鲜明的对照。

与英国早期把股东会规定为公司的最高权力机关(the supreme orga

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}卞耀武.当代外国公司法(M).法律出版社,1995.158—159,146、142.

{2}罗伯特·W·汉密尔顿.李存棒,等译.公司法概要(M).中国社会科学出版社,1999.180,190,230.

{3}Berle,Adolf A.& Gardiner C.Means,(1968)Modern Corporation and private Property,New York:Harcourt,Brace &World,Inc.,Rev.Ed.

{4}Schedule 14 A,Item 6(e).

{5} American Law Institute,Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendations,Proposed Final Draft,March31.1992.

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