查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《现代法学》
试最密切联系原则在中国未来冲突法中的地位
【作者】 伍治良【作者单位】 中南政法学院
【分类】 国际私法【期刊年份】 1995年
【期号】 4【页码】 7
【全文】法宝引证码CLI.A.172470    
  当代国际私法趋同化运动方兴未艾,尤其是传统冲突规范的“软化剂”——最密切联系原则,备受各国国际私法学者和冲突法立法及司法实践所青睐。我国对外开放较晚,立法经验不足,现有的冲突法严重滞后于当前加入国际经济大循环的客观需要,修订或编纂我国冲突法刻不容缓。笔者认为,顺应国际私法趋同化潮流,将最密切联系原则上升为涉外民事法律关系法律适用的指导性原则,不失为我国未来冲突法立法的最佳决择。
  一、中国现行冲突法主要弊端
  中国现行冲突法主要散见于《民法通则》、《涉外经济合同法》、《海商法》、《继承法》、《婚姻法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等法律、法规的有关条款及相应的司法解释之中。由于我国冲突法立法尚属创制和发展阶段,缺乏立法经验,又受过去宁缺毋滥及前苏联属地主义思想的束缚,立法缺乏超前意识,使我国现行冲突法呈现三个主要弊端:
  1,漏洞多。冲突法许多重要的原则、制度,诸如法律适用的指导思想、识别、反致及转致、法律规避、外国法的查明、时际冲突与区际冲突等问题,付诸阙如;在法,人民事权利能力和民事行为能力及公民民事权利能力的确定、动产物权、知识产权、无因管理和不当得利、夫妻人身关系和财产关系、亲子关系等一系列涉外民事法律关系的准据法问题上,则形成法律“真空”。
  2、呆板性。现行冲突法虽然在合同、侵权[1]扶养、当事人国籍、住所及营业所的确定、外国区际冲突等领域借鉴国外先进立法经验。大胆吸收最密切联系原则件为确定准据法的指导性原则,但是仍有少数冲突规范显示出僵硬性,如动产的法定继承问题等。
  3、分散化且内容相互之间不协调。《民法通则》第8章规定与遍市于其他法律中的国际私法规范在内容上往往不一致。很不协调。[2]
  二、最密切联系原则乃中国未来冲突法之指导性原则
  (一)
  最密切联系原则,又称最强联系原则、最重要联系原则,就是要求处理某一涉外民事法律关系时,不按原来单一的、机械的连结点来决定应适用的法律,而应考察,与该法律关系有关的各种因素,找出与其有最紧密联系的法律加以适用。
  最密一切联系原则的思想渊源于萨维尼的法律关系本座一说。萨氏认为,每一法律关系由其唯一、固定的本座所在j也的法律所调整。“本座”这个词可能是太含糊了,当吉尔凯——他大体上是采取萨维尼的学说的——用“重心”这个名词代替“本座”的时候,那是前进了一步,当魏斯脱莱克把任何地域的观念置之不顾,而只说到同一个关系“有最密一切联系”的那个法律的时候,那是更加前进了一步[3]。显然,该原则是对本座说的继承和发展,因为它继承了本座说合理的连结点(行为地、物之所在地、法院地、住所地等)。但同时认为每一活动关系的连结点不只一个,克服了运用本座说制定的冲突规范之呆板性缺陷。
  “二战”后,国际经济关系日益发达,涉外民事关系日趋复杂,传统僵硬的冲突规范远远不能适应客观现实的需要。美国法院处理的1954年“奥汀诉奥汀案”(Auten V·Auten)和1963年“贝科克诉杰克逊案”(Babcock V·Jackson) ,开创了司法实践中运用最密切联系原则解决法律冲突的先河。里斯教授在总结和研究这些案例的基础上,把最密切联系原则作力一根红线,贯穿于美国1971年《第二次冲突法重述》(简称美国示范法)之始终。尔后,奥地利、前南斯拉夫、瑞士、土耳其、前联邦德国、日本、中国等其他国家的冲突法均不同程度地吸收和运用了该原则,并且,一些国际公约也先后采纳了这一原则,如欧共体1980年《关于契约债务的法律适用公约》、海牙国际私法会议1985年通过的《国际货物销售合同准据法公约》等。
  (二)
  中国制订未来统一的冲突法典,可以补全现行冲突法遗漏的一些原则和制度,能够消除现行冲突规范分散化和内容不协调的弊端。但是,补全某些遗漏的冲突规范一和克服传统冲突规范呆板性缺陷时,广泛运用最密切联系原则作为指导,不仅在理论上具有必要性,而且在实践中也具有可行性。
  1、运用最密切联系原则补全某些遗漏的冲突规范,能够适应当今涉外民事关系复杂多变的需要,避免再次落入冲突规范僵化性的俗套,避免反致的产生。
  (1)动产物权。从19世纪萨维尼起,在很大程度上推翻了中世纪意大利法则区别说确立的“动产随人”原则,不论动产或不动产。除了动产继承和夫妻财产制方面适用属人法(笔者注:这并非绝对,下文述及)外,统一适用物之所在地法。在我国朱来冲突法中,动产物权原则上应规定适用物之所在地法。但是,物之所在地法并不能解决运送中的货物、船舶和航空器的准据法问题,因为此时物之所在地与动产物权只是偶然的联系,并无实质性关系,因而应运用最密切联系原则二选择与动产物权具有紧密联系的连结点——“货物发运地”或“目的地”、“悬挂的国旗”或“登记地”来确定准据法。另外,在动产交易中,若当事人在所在地以外的国家订立动产交易合同,就会由于未依动产所在地法而使交易不能实现。这在跨国经济交流频繁的现代,显然不是完全有利的。因此,有人主张以交易准据法,即与动产交易有最紧密联系国家的法律,作为准据法[4],而且美国示范法第244条有类似规定:“当事人动产权益转一让的有效性和效力,可适用据第6条原则确定的当事人动产及转让与这有最重要联系的国家(州)的本地法在该特定问题上的规定”。[5]
  (2)知识产权。包括两方面问题:1)外国人在内国取得知识产权问题,依内国参加的保护知识产权国际条约或内国法处理。2)知识产权交易问题,又包括知识产权本身的转让和知识产权使用权的转让,前者适用权利注册地法(《马斯塔曼特法典》第105条)或行为地法(1978年《奥地利联邦国际私法

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”下跌你应该笑还是哭申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.172470      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多