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【期刊名称】 《法制与社会发展》
继受与变通:中日法律文化交流考察
【英文标题】 Acceptance and Change:Review on Exchange of Legal Cultures between China and Japan
【作者】 张中秋【作者单位】 南京大学
【分类】 法理学【中文关键词】 继受 变通 中日 法律文化 交流
【英文关键词】 acceptance, exchange,Sino—Japan, legal cultures, exchange
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 7
【摘要】

中日法律文化交流是典型的双向法律文化流动,蕴含着法律文化交流中从特殊到一般的诸多理论问题。其中一个显而易见的特征和现象是,法律文化的交流不是一般植物学和医学意义上的移植,而是一种相互的吸纳,是继受与变通的结合。这启发我们:人类的法律文化不仅可以而且应该交流;现代化进程中的中国法制将依然是继受与变通的展开。

【英文摘要】

Exchange of legal cultures between China and Japan is a typical reciprocal exchange. Among many general characters in cultural exchanges, the Sino—Japan one is with characteristics that it is not a transplant in medical or biological sense but a mutual absorb, a combination of acceptance and change. this brings us to light that different legal cultures can and ought to exchange, China’s law modernization will be both accept and exchange with align legal cultures.

【全文】法宝引证码CLI.A.121389    
  引子
  古人云:“流水不腐,户枢不蝼。”[1]
  这是一条通世的自然法则。在人类的发展中,文化交流总是伴随着社会进步。人们一定的社会生活方式的变革亦常与法律文化的流动相关联。比较中外法律文化交流史,中日之间的输出与输入是最有典型意义的。一方面,古代日本由于大规模地输入唐代中国的法律文化,才开创了它著名的“律令时代”;[2]另一方面,由于晚清中国急速地输入近代日本的法律文化,我国的法制现代化才得以启动。[3]这种输出与输入的双向交流,蕴含着法律文化交流中从特殊到一般的诸多理论问题和丰富内涵,其中一个显而易见的特征和现象是,法律文化的交流不是一般植物学和医学意义上的移植,而是一种相互的吸纳,是继受与变通的结合。
  一、古代日本对唐代法律思想、体系和篇目的继受与变通
  一般说来,日本的律令有承袭法与固有法相结合的性质。有的部分是唐朝律令的输入,有的部分则与唐律令不同,而是继承了在此以前日本法律独自存在的形式,或者是接近于日本的存在形式,对唐律令有所改变。从方法论的意义上来说,通过对日本和唐朝律令条文的比较研究可以看出,日本的律令一部分是几乎原封不动地输入唐律令的承袭法,另一部分是对其有所变更的固有法。[4]
  这是日本学者天津透的看法。这个看法是有根据的。古代日本正是通过继受和变通唐代法律文化,形成了承袭法与固有法相结合的特点。依据我的观察和分析,日本对唐代法律文化的继受与变通是以律令为轴心的,从思想到制度都有迹可寻。
  全面输入唐代法律文化前的日本法律思想尚未有完整的形态,要论其特色,大概是源于古代的神祗法律思想和原始性的习惯法意识,其精神是远离人文和礼仪的。[5]至于唐代法律文化中的德主刑辅这种已经人文和礼仪化的法律思想,在“大化改新”[6]前的日本是难以产生的。为适应“王土王民”制改新的政治需要,中国正统的法律思想随唐律一并引人日本。日本学者曾指出:“日本的大宝、养老律令有着以唐朝的律令(《永徽律令》)为母体法的承袭法的性质,所以其受中国律令法的影响当然也是很大的。”[7]唐律的代表《永徽律令》是远溯西周近始汉代的中国正统法律思想的制度化、法律化的体现,其《唐律疏议》开宗明义所揭示的“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,两者犹昏晓阳秋相须而成者矣”,[8]正是这种法律思想的经典表述。因此,输入《永徽律令》事实上已制定性地接受中国的法律思想。这在随后的具体分析中会逐渐显现出来。泷川博士曾在《日本法律思想之特质》一文中就当时日本法学者的思想与中国唐代的关系写到:
  “《(令)义解(合)集解》所有片鳞之法律思想为故《唐律疏议》之法律思想,……据《三代实录》嵯峨朝之明法博士额田今足曾随遣唐使质疑日本刑律之难问题数十事项于唐之法律学者,即以此一事而论,可推测(日本)王朝之法律思想殆不能越唐之法律思想一步也。”[9]
  此说似有过论之嫌,但唐代法律思想对日本影响之深厚可见一斑。
  不过,同时我们应注意到,日本作为一个独立的国家和相对独立的文化,对唐代中国的法律思想不可能满单照收,实际是继受中有变通。显著如唐律中的法律思想在成分上主要是儒、法两家,并没有明显的神权和神祗法律思想,然而,在日本,神祗是社会历史文化传统的一部分,也是政治思想的核心。因此,很难设想日本会放弃自己的传统全盘接受中国的思想。事实是:
  “作为整个改革(引者按:指大化改新)指导思想的基础,儒家和法家的外来思想,虽然占有很大比重,但固有的神祗思想,也同样受到重视。神祗思想并不是可以同儒家、法家思想并存的思想体系,不过是一种具体的祭祀仪式。但尽管广泛吸收了外来思想,同时还始终保存了固有的仪式,并承认其优越地位,这种作法也是改革并非过激的革命,而是稳健改革的一个重要因素。”[10]
  神抵思想的保留,在日本参照唐令所制定的《养老令》中有明确的表现,该令的首篇内容即是“神祗令”。“僧尼令”是唐令所固有的,“神祗令”是日本模仿和变通“僧尼令”法律形式对神抵传统和习惯的法律化。[11]这一继受中的变通不独使天皇具有了神圣的性质,也使来自大陆的唐令官制与日本官制传统得到了较理想的结合,[12]同时,唐代法律思想也藉此获得了推行于日本社会所必需的文化认可。
  在法律体系和篇目上,日本的继受也是伴随着变通。唐代的法律体系是律、令、格、式以及具有实践意义的判。[13]日本在大化改新前,只有一些氏姓制社会的习惯法,在大化改新后的数十年内,通过反复的斗争,以唐为楷模,逐步引进并参照制定了律、令、格、式,后来又引进了判。尽管日本全面输入了唐代的法律体系,但在顺/次序上还是根据自己的情况予以变通。最有意味的是,在律、令、格、式的输人中,令不只先于而且优/重于律。[14]究其原因,恐怕与令的性质和日唐两国当时的制度建设状况相关。令是中央集权的封建国家制度的法律构架,所谓:“盖令者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。”[15]中国封建国家制度经长期演变,到唐代已是条贯折衷、集其大成。[16]日本则不同,大化改新前的社会处于贵族专权的部民制末期,急需建立封建秩序,确立以天皇为至尊的中央集权制官僚体制。令正是能够担负这一重任并经唐代实践取得出色效果的最佳法律形式,因此,新旧势力的斗争焦点都集中在令的存废上,而作为对政治制度和社会秩序维持的律、格、式在急迫性上自然不及令。所以,对于封建制度建立初期的日本和处于这一制度成熟期的唐朝来说,令的重要性和地位自然不可同日而语。对于日本,优先关注唐令也可以说是势所必然。然而,令尽管处于相对优先的位置,但律、令、格、式作为统一的唐代法律体系还是先后整体地被移入到了日本,尤应值得注意的是,日本对律、令、格、式的理解,要比法律形式的移入更为重要。德川光国祖孙数代所修之《大日本史·刑法志》有云:“……盖‘令’者,尊卑贵贱之等数,国家之制度也。‘格’者,百官有司所常行之事也。‘式’者,其所常守之法也。凡邦国之政,必从事于此,其不能遵由,为恶而人于罪庚者,一断以‘律’。……”[17]这种理解与唐王朝的官方解释完全一致,[18]可以说是完全的继受。同样的情况在律的具体篇目上也有体现,《大日本史·刑法志》略云:
  “元正养老二年(718年)又救右大臣藤原朝臣不比等更撰律令,各为十卷,今所刊行即是也。大宝所撰,谓之古律、古令,因加修饰,定令三十篇,九百五十五条。律之为书,分篇有十二:一曰名例,二曰卫禁,三曰职制,四曰户婚,五曰厩库,六曰擅兴,七曰贼盗,八曰斗讼,九曰诈伪,十曰杂律,十一曰捕亡,十二曰断狱。”[19]
  史中所记的《养老律》是对《大宝律》的继承和发展,同为日本最著名的封建法典。由此可见,日本律的篇目可谓一准乎《唐律疏议》。[20]
  在令的方面,对照日唐则继受和变通同时表现出来。据池田温研究:
  “如以日本‘养老令’与唐‘开元前令’作比较,就能看出,两者在编目名称上,大体是一样的,然而在个别细部上又有许多差异,如唐‘官品令’,在‘养老令’中称‘官位令’,唐令中将官僚职员分作‘三师三公台省职员’、‘寺监职员’、‘卫府职员’、‘州县镇戌岳读关津职员’、‘内外命妇职员’诸令。在‘养老令’中,对中央官僚则没有区分,统称为‘职员令’,但另列有‘后宫’、‘东宫’、‘家令’三种职员令。‘后宫’相当于唐‘内外命妇’,‘东宫’相当于唐‘寺监’,‘家令’相当于唐的‘王府职员’,形式上有所变化。’[21]
  同时,在篇目的排序和数量上也有所不同。[22]概括的说,日本律令比唐律令要更简略和地方化一些。这是因为“古代日本社会的发展状况,比之中国的隋唐社会有些不同,日本比较后进,固然努力模仿唐朝的律令制度来编纂自己的律令,乍一看好象类似的地方比较多,可是在各个具体方面也有为适合日本社会情况而作的改变、修订。因此可以这样认识:古代日本的法律制度是在学习唐朝律令制度的基础上制定出来的。”[23]表现在法律文化的移植上自然是继受的同时必有变通。
  二、古代日本对唐代法律制度和相关内容的继受与变通
  法律体系和篇目在形式上反映了日本对唐代法律文化输入的情况,深入到制度和相关内容,我们有新的发现。在法律制度中,天皇制度和官制可以说是政治上的核心,也是日本输入唐律并努力使大化改新制度化的首要任务。早在大化改新前的推古天皇十一年(603年)和十二年(604年),圣德太子依据儒家经典和一些法家思想制定了“冠位十二阶”和“十七条宪法”,[24]表现出对中国至尊的皇帝制度和中央集权的官僚体制的仰慕。大化改新后,这种仰慕随着对唐制的吸收和删改,被纳科《大宝律令》,成为日本律令制下的天皇制和位阶制。从表面看,律令中几乎没有关于天皇的规定,这并不是说律令不重视天皇,恰恰相反,正是认为天皇地位重要,不能为法律规定所限。在律令中,天皇不仅是历来那种宗教式、族长式的首长,而且兼具德治国家的圣天子和法治(制)国家的专制君主的性质,巍然高踞于人民之上。[25]在天皇的礼服、尊号、汉式溢号、仪式等方面逐步模仿唐风唐制,鼎盛时期是平安初期的嵯峨朝。这段时期,天皇和朝廷的服装、仪式、宫殿名称、授官证书样式等都改用中国唐式。唐风唐制化的结果是,使以天皇为中心的诸种制度接近于唐,从而天皇的权力更接近于中国的皇帝。因此,唐风唐制化是以天皇权力专制化为目的的政策。由于仿效唐代律令制的建立,使之在制度和社会两方面都取得了较成功的实现。但要指出的是,它并不是全盘照搬的,如《养老令》和《公式令》规定,在天皇发布诏令时可用五种形式,即“明神御宇日本天皇诏旨”、“明神御宇天皇诏旨”、“明神御大八洲天皇诏旨”、“天皇诏旨”和“诏旨”。[26]前三种的天皇称号中都有“明神”字样,“明神”是“现人神”,即以凡人身份降世的神。这表明《养老律令》不仅根据儒家经典和唐律令把天皇规定为日本国土和人民的所有者和最高统治者,而且依然承认天皇是以太阳神为中心的创造日本国土的天神的直系子孙,赋予其浓厚的原始宗教神话和神权政治色彩。与天皇相关的制度中有两处明显是对唐令的变通,一是“天皇衣白”;二是宦官制度。众所周知,长期以来,中国皇帝的服饰因场合不同而有变化,但统称“龙袍”,以朱黄为主。这在唐等王朝的《衣服令》中有明确的规定,所以,历史上有“黄袍加身”之说,显示与帝王相称的至尊至贵之气。日本天皇虽欲通过律令的引进使之接近中国皇帝,但在服饰上依然保留日本习俗。据日本专家的研究,日本《衣服令》“七·服色”条规定:“凡服色,白、黄丹、紫、苏黄、排、红、黄橡、熏、葡萄、给、缥、桑、黄、楷色、秦、柴、橡墨,如此之属,当色以下,各兼得服之。”[27]由此可知,白为第一等色,所以,天皇衣白。同样,在《丧葬令》中规定天皇“除帛衣外,通用杂色”。《令集解》解释说:“帛衣,白练衣也”,所谓“我朝以白色为贵色,天皇服也。”崇尚白色以及天皇衣白是日本民族的固有习俗,[28]保留这一习俗,是对唐令中天子服色的变通,也是继受唐令并使之扎根日本的当然措施。
  宦官制度在中国很是悠久,它之出现最初与奴隶制相关,后为防范后宫的众多殡妃和皇帝耳目的需要而成为重要和必要,相应地在国家礼制和法制中都有体现,成为为皇帝服务的宫廷制度中必不可少的一部分。日本热衷于唐化,但还是没有输入这一制度。原因何在?周一良先生认为,这与日本历史上没有严格发达的奴隶制、天皇权势相对中国皇帝简弱,以及平安时代宫廷中大量女官的存在相关,特别是女官既接替了宦官服务监视的功能,又便于统治者的放纵淫乱。[29]总之,宦官制度的放弃和女官制度的替补,依然是日本基于具体国情而对唐令所作的变通。
  日本天皇不仅想通过律令的输入使之在权威上接近中国皇帝,也意图建立类于唐令所规定的官僚体制。在当时世界至少在东亚范围内,这一套臻于成熟的官制应该说是高效又文明的,是国家控制社会、中央控制地方、皇帝控制天下的有效工具。日本类于中国皇帝的天皇制必得有这样一种制度的支持才能取得政治上和实践上的成功。在中央官制层面,唐代是三师、三公、三省、六部、九寺、五监制。三师、三公是荣誉性职位,实际权力集中在三省、六部。依令,中书省出令,门下省审议,尚书省执行。[30]日本中央是二官八省制,二官即太政官、神祗官,其地位相当于唐三师、三公,但实际上又兼有唐三省的职权。神抵官的设立与日本宗教祭祀传统相关,是神道设教的要求和体现,可谓唐令日本化的一例,其实际职能类于唐之太常寺、礼部祠部司。八省与唐六部相比较,大多是将唐六部、九寺等机构中一些部、寺的职权合并人一个部门,如刑部省相当于唐的刑部和大理寺。这种合并省略使之简单化的特点,是日本继受唐代法律文化中一个带有普遍性的变通现象。其原因诚如泷川光国所说:“日本虽摹仿唐制,但以岛国之故,不能如大陆‘礼仪三百,威仪三千’之唐制复杂,故一切皆趋于简单化。”[31]
  在地方官制层面,唐将全国在行政上划分为州、县二级,州、县长官由中央任命,直接对皇上负责。[32]日本将地方行政分为国、郡、里三级,除国司由中央派遣外,郡、里的行政长官郡司和里正均由地方有势力的豪族地主担任。[33]究其差异,乃是因为唐在中期以前是成熟又强大的中央集权国家,皇帝和中央有力量推行中央集权的州、县制。日本虽期图建立这样的帝国体制,无奈地方豪族势力强大,不能完全收权于中央,因此,不得不面对现实而与之妥协。实际上,地方化一直是日本政治的一个特点,是唐代法律文化变化/通于日本的一个重要原因。又如,与官僚体制密切相关而受到世界赞誉的中国科举制度未能为日本所吸收,关键之处即在于此。[34]
  在皇权与国家体制或者说君臣关系上,日唐之间仍有一些基于各自特点的差异。日本的天皇传统上具有神的色彩,因此,君臣关系只是单方面的,制度上天皇不大可能为臣下服丧。传统中国的君臣关系是人事性的、双边的,所以,皇帝仍可以为臣下服丧。这在日唐双方的《仪制令》和《丧葬令》中都有规定,[35]折射出传统对法律文化输出输入的影响。
  其他具体法律制度内容上的继受与变通,我们可以从身份制考察开始。身份是社会等级的标志,法律上将人区分为不同的类属和等级,在古代世界具有普遍性,即便是接近现代边缘的雅典城邦法和罗马法亦不例外。[36]传统中国的法律以等级著称,但在关涉身份的法律规定上有自己的特色。在皇室、贵族、官僚外,它一般将人分为良、贱两类,每一类中又有不同的等差,这至少是唐代以来传统中国法律中的一项重要制度。[37]日本通过律令输入了这一制度,将人的身份分为良、贱两种,良民指一切自由民,包括从皇室、贵族到一般农民的大多数;贱民是不自由民,其中可分为陵户(守卫山陵者)、官户(隶属于宫内省的官奴司)、家人(隶属于私家的准奴隶)、公奴脾和私奴脾五个等级。良、贱之间界限分明,不得通婚,其子孙也必须留在同等级的身份内。[38]这些几乎都是唐代制度的翻版。不过,说“几乎”意味着还有细微的差别。在日本律令中规定下层的良民是品部和杂部,与一般农民的身份多少有些不同,是前代某些部民继承了其世袭职业和官府的隶属关系而沿袭下来的,他们不交调、庸,或为官府劳作,或交纳某些手工制品。[39]相当于这种身份的人,在唐代归人官工官商和杂户,律属贱民。[40]这说明唐代的贱民范围要大于日本,而日本本来奴隶制度并不发达,只是开始时一味模仿唐制,生硬地规定了一些复杂的等级。因此,尽管作了相应的调适,最终还是不免有某些形式主义的痕迹。
  基于身份的法律待遇在日唐法律中可用大同小异来概括,最明显的是“议请”制度。唐律规定有八种人犯罪可获得议、请、减、赎、免(官)之类的特权,谓之“八议”。[41]日本在《大宝律》和《养老律》中规定是“六议”,即议亲(皇族等)、议故(旧故)、议贤(德行)、议能(才干)、议功(有功勋者)、议贵(三位以上者)。很显然,日本继受了唐律“八议”中的前六项,删去了“议勤”和“议宾”后两项。依唐律解释,勤谓有大勤劳,如大将吏悟居官次,夙夜在公,以及远使绝域,经涉险难者。宾谓承先代之后为国宾者,也即前二代王朝的后代,如后周及隋的子嗣在唐被尊为宾。[42]日本放弃“议宾”,事出必然。因为天皇源自天神,万世一系,永永尊戴,理念上日本不可能发生中国历史上的改朝换代,也不应出现唐律中“宾”的这种情形。假使法律上机械地引入“议宾”,这不窗是对天皇制度的否定,也是与大化改新背道而驰的。至于为何删去“议勤”,很难得其堂奥。是官僚政治不发达还是贵族势力强大,抑或是臣民为天皇服务本是职责又涉神圣,所以不存在天皇对勤勉的回报,犹如天皇不为臣下服丧一样,天皇与臣民的关系不同于中国。若推测成立的话,只能说日本的变通是有道理的。
  传统中国法律从西周开始即以“尊尊”、“亲亲”为根本原则。尊尊为忠,亲亲为孝,发展到战国后逐渐演变为国家主义与家族主义双本位。然而,由于中国社会家国同质同构,家族主义实际是国家主义的基础。家族主义的核心是血缘和等差,表现到伦理即是孝,上升为法律即是有关孝道的一系列内容。作为中华法系代表的唐律于此有承前启后的规定,日本作为东亚社会的一部分,接受孝道,输入此类法律自不例外。但在仔细对比后发现,继受和变通还是并存。桑原骘藏博士在《中国之孝道:尤其自法律上观之中国孝道》一文中就中日两国父母丧中犯罪处罚之异同列表如下:[43]

谁敢欺负我的人


  ─────────┬────────────
  罪行       │处罚          
  ─────────┼────┬───────
  匿不举哀     │唐律  │大宝律    
  ─────────┼────┼───────
  匿不举哀     │流三千里│大宝律    
  ─────────┼────┼───────
  释服从吉忘哀作乐 │徒三年 │徒一年半   
  ─────────┼────┼───────
  杂戏       │徒一年 │徒八十    
  ─────────┼────┼───────
  嫁娶       │徒三年 │徒二年    
  ─────────┼────┼───────
  生子       │徒三年 │律文已佚,不详
  ─────────┼────┼───────
  父母犯死罪在狱中,│徒一年半│徒一半    
  子孙犹作乐者   │    │       
  ─────────┴────┴───────
  显而易见,日本《大宝律》规定的罪行/名与唐律一致,刑种大体相似,但处罚普遍比唐律轻,最轻的相差一等(徒一年半与徒一年),最重的相差三等(流三千里与徒二年)。这种情况不限于此,几乎是日唐律的一个基本差异。对此,泷川政次郎在《日本法律思想之特质》中说:“(日本)又因崇信佛教,故一切处分较唐减轻一等乃至二等,犯罪连坐之范围亦极小,弘仁甲寅之际,且停废死刑。”[44]
  律令体制的基础是土地制度。均田制是唐代的土地法律制度,基本精神是国家通过对土地分配的控制,进而控制人民和社会,实现封建法制下的中央集权帝制。日本大化改新的政治目标即是追求“王土王民”和“中央集权”的天皇制,所以,土地法制的输入势必是重心之一。事实也是如此,日本模仿唐制确立了类于均田制的班田制,在土地种类的划分、班田制核心口分田的分配、园宅地和山川数泽的使用上明显以唐制为准。[45]但正如有的日本学者所指出的,“口分田是律令土地制度的核心,在这方面虽采用了唐制,但并非照搬。唐朝按劳动力班田,只注重收获的效果,而我国(引者按:指日本)却是授给广大人民使用之利,富有均分土地的精神。”[46]下述一段杨鸿烈引横井时冬和中田薰博士关于日唐土地律令的差异很有意思,可以录来分析:
  “日本只给人民与口分田,而无永业田,其异一;日本《田令》规定自一品至四品、自正从一位至正从五位有位田,唐则与有爵者以永业田,而无位田,其异二;日本‘功田大功世世不绝,上功传三代,中功传二世……’,为唐所无,其异三;诸田地之出租之典质,除有特别情形外,原则上盖完全禁止,其异四;日本‘凡田六年一班’,《唐令》‘每年县令总集应退应受之人,对共给授’,其异五;日本‘凡官户、奴婢口分田与良人同,家人、奴婢随乡宽狭并给三分之一’,《唐令》则‘诸以工商为业者,永业口分田各减半给之,在狭乡者并不给’,其异六。”[47]
  要对每一项差异作出切实的解释是很困难的,这里我提出一些自己的理解。日本不分给人民永业田是否隐含着强烈的“王土”意识和私有制不发达两项。土地王有是大化改新和输入唐制的政治任务,永业田作为私有地的一部分是与“王土”理念相抵触的。此外,当时的日本相对于中国,土地私有观念还不发达,到唐朝,中国的土地私有制已有千年历史,这是刚从部民制社会摆脱出来的日本所不能比拟的。从上述异二和异三中还可以看到当时日本社会的贵族属性,天皇代表的中央权力和国家利益只能与之相妥协。[48]唐朝经过东汉以降历次大规模战争的打击,门阀贵族的势力已不能与强大的中央相对抗,因此,土地分配中贵族特权虽仍很明显,但必然要弱于日本社会。异四容后讨论。异五应与日本官僚体制相关。大化改新后的日本国家官僚体制新近建立,远未达到唐朝的完善有力。而在日本,口分田是班给全体人民的,不分男女,年满六周岁即可分得,终身使用,所以,国家无力也无必要象唐朝那样每年收授土地,按授地的6周岁(6年)为一周期是很自然的。日唐对官户、奴婢授地的不同,与双方各自的人、地比例关系和法律传统是否有关呢?唐尽管是疆域辽阔的帝国,但可耕地有限,人口又众多,地少人多的矛盾比较突出,加之战国以来贱商的法律传统,因此,在土地资源紧张(所谓“狭乡”)的情况下,首先被牺牲的即是包括奴婢、商人、官户在内的贱民利益。[49]日本在这两点上都不及唐突出,略显放松应是可理解的。
  关于异四,杨鸿烈先生曾注意到,唐律规定之口分田在某种条件下允许买卖,日本则绝对不许,只允许租赁一年。日本律之处罚较唐律普遍为轻,但该条相反。[50]原因何在,惜杨氏未作探讨。从问题的内在联系看,日本的土地法制必然要服务于大化改新的政治目标。改新前贵族控制政权、干预政事的物质基础是私地私民制,其中私地是核心,拥有私地就拥有私民。毫无疑问,在这种情形下,走向王土王民制的关键是取消和限制土地私有制。这样来看日本律令的规定,就会有一些新的理解:口分田的买卖势必要导致私有大地产的出现,这在政治上有可能回到改新前的状态。这种状态在国内窒碍了天皇和中央权力,在国际是白江村战败[51]和国家尊严受损的内因。只有在天皇所代表的国家能够直接控制人口、土地、行政的情况下,天皇接近中国的皇帝这种日本追求的东亚国际关系的格局才有实现的希望。也许还有其他一些直接或深层的原因,这里不再探讨了。[52]以上分析给我们这样一个印象,日本土地法制相对于唐制的变化,不过是基于它自己国情的一种合理变通。
  同样,在财政和赋役法律方面,情况也大体如此。据大津透的研究,[53]日本的财政赋役主要是学习唐朝的租庸调法。一如唐律令规定,国家赋役有租、庸、调、杂(役)四项,并与授田、课口相联系。很多条文近乎照抄唐制。如关于孝道/行免课役,唐《赋役令》规定:“若孝子、顺孙、义夫、节妇,志行闻于乡间者,州县申省奏闻,表其门间,同藉悉免课役。”[54]日《养老律令》之《赋役令》也规定:“凡孝子、顺孙、义夫、节妇,志行闻于国郡者,申太政官奏闻,表其门闾,同藉悉免课役。”[55]对照这两条令文,除机构名称不同外,实质内容没有一点变化。要说变化,在日唐整体的财政赋役法制上有所反映。最显著的是,唐租、庸、调、杂(役)四项皆以“人丁为本”,日本后三项也以人丁为准,但最重要的田租一项却以授田面积为据。原因不外乎唐以18岁的成年之丁为授田对象,日本则6岁即可授田,所以不能简单地以唐为准。在同样以人丁为收取对象的调上,日唐都规定要征收续、绢、布、帛、麻等这些“随乡土所出”的织物,但日本令有若输杂物者,可输铁、盐和其他多种海产品这些唐令中所没有的内容。简单说,这与作为岛国的日本对铁的需求和它海产资源的丰富相关。此外,唐赋税中所征收的实物,大致是粟、稻等各种粮食和绩、绢等织品两大类,尤其是可折价按货币计收,中期后经杨炎改革,国家财政以两税法取代租庸调法,逐渐由实物租向货币租过渡。[56]在日本律令中,赋税概由种类繁多的实物组成,国家也只收实物租。这反映出日唐两国货币经济的发展水平有很大的差距,律令不得不作出相应的规定。
  在古代社会,体现一国文化传统特色的法律制度往往与宗教性规定相关。宗教正如韦伯所说,是民族文化精神的一种非理性表现,但它根深蒂固。[57]日本在大胆吸纳中国政治法律思想的同时,很优先地保留了自己的神抵思想和仪式。在《养老令》中特别规定了《神祗令》,这在唐令中是没有的。然而,唐令规定:“诸道士受老子经以上,道士给田三十亩,女冠二十亩,僧尼受具足戒准此。”[58]这在日本令中又有所不同。唐皇室因李姓之故表面推崇以老子李耳为始祖的道教,道士、女冠因此而获一些优待,譬如,其名位在僧尼之前。日本崇尚佛教,僧尼由国家赐给寺院的田地生活,且不受俗世的班田限制,《令义解》规定:“凡田六年一班,神田寺田不在此限。”还要注意的一点是,唐朝中央权力强大,所有宗教组织和人员都在世俗权力的管制之下,由国家作出法律上的安排恰是这种力量的体现。日本在公元六世纪经由朝鲜半岛接受佛教,到七、八世纪佛教大盛,其力量和影响是皇室借以对抗世俗贵族的重要法码,佛教(徒)由此在日本令中非常突出,国家专门制定《僧尼令》,不与一般民众同列,亨有诸多法定特权,因之说“不在此限”。
  在教育法制方面,日本仿唐制定了《学令》。依唐令的相关规定,[59]唐在都城设国子监,下辖国子学、大学、四门学、律学、书学和算学六科;地方也设学校。日本依唐令略有变化,[60]在中央设大学寮,内设明经(即明经书)、纪传(传授《史记》、《汉书》、《后汉书》及《文选》等文、史作品)、明法(法律)、算学四道;地方设国学,所学课程同唐,分为大经(《礼记》、《左传》)、中经(《毛诗》、《周礼》、《礼仪》)、小经(《周易》、《尚书》),同时,《孝经》、《论语》皆须兼通。相对唐朝,日本的官学不甚兴盛,入大学寮者皆五位以上官员的子孙、渡来人、[61]世代以文笔为业的史部之后代,个别也有六至八位的官吏子弟。由于在日本五位以上的子弟可以适用荫位制,取得相当的官位,这是日本贵族政治的特点,大化改新作了适当妥协,因而得以保留下来。唐代律令是在摧毁魏晋门阀基础上建立起来的,贵族享有特权的九品中正制已被国家科举取代。所以,古代日本的大学寮主要是对那些由血统关系产生的官吏接班人加以辅导,使他们具备一定的教养,这当然与唐令所确定的科举制有别。但我们从《学令》所确立的两级教育体制和使用的教本中,可以感到唐代法律文化的影响之深。
  上述是着重于令的法律制度的考察,就律的方面来说,罪名的确定及其刑罚是最重要的。日本律对唐律罪刑体制和内容的继受是全面的,杨鸿烈先生于此有非常精细的对比。[62]在唐律中,“十恶”置诸罪之首,因直接关系到封建的国家/君权主义和家族主义,所以用刑极深,列入“常赦所不原”的范畴。[63]日本的国家与社会结构近于唐,天皇的政治目标又是接近中国的皇帝,这使“十恶”的引进成为很自然的事。据《日本大典》及《大日本史·刑法志》所记,持统天皇和文武天皇时期,律条中有“十恶”之名,只是到文武天皇的庆云二年八月赦令中出现了:“八虐常赦所不免者,不在此限。”从元明帝以下的法令中皆称“八虐”而不说“十恶”,说明大宝制律时将“十恶”改成了“八虐”,[64]也说明日本律中的“八虐”是从唐律的“十恶”继受变通来的。桑原鹭藏博士在《王朝之律令与唐之律令》一文中,曾将“十恶”与“八虐”列表对应。[65]现移植于此,以资启发。《唐律》之“十恶”与《大宝律》之“八虐”对照表
  (图略)
  说明:“同唐”意指内容与唐律规定相同。
  由上列表中可见,日本真正省略的是唐律“十恶”中的第八项“内乱”,这是由日本的婚姻传统造成的。同样,桑原鹭藏博士对唐律和大宝律的“五刑”也作了对比。[66]
  
  《唐律》与《大宝律》“五刑”之比较
  ───────────────────┬─────────────────────
  《唐律》之五刑            │《大宝律》之五刑             
  ──┬────────────────┼──┬──────────────────
  刑名│等级              │刑名│等级                
  ──┼────────────────┼──┼──────────────────
  答杖│十、二十、三十、四十、五十   │答刑│同唐                
  ──┼────────────────┼──┼──────────────────请你喝茶
  杖刑│六十、七十、八十、九十、一百  │杖刑│同唐                
  ──┼────────────────┼──┼──────────────────
  徒刑│一年、一年半、二年、二年半、三年│徒刑│同唐                
  ──┼────────────────┼──┼──────────────────
  流刑│二千里、二千五百里、三千里   │流刑│不明记里数,惟分近流、中流、远流三等
  ──┼────────────────┼──┼──────────────────
  死刑│绞、斩             │死刑│同唐                
  ──┴────────────────┴──┴──────────────────
  说明:“同唐”意指内容与唐律规定的相同传统中国法律秦汉后基本上是一种以刑统罪的体制,不论罪行/名多少,概由“五刑”统之。《唐律疏议》开篇所揭示的答、杖、徒、流、死,即是魏晋以来传统中国的“五刑”。日本大宝律在刑名和刑罚等级上几乎全部移植了唐律的这一制度。稍有不同的是流刑不同于唐律,只分近流、中流、远流三等,具体实施在《日本大典》中有规定:“流罪三:配所路程,从京为计,越前、安艺等国为近流;信浓、伊豫等国为中流;伊豆、安房、常陆、佐渡、隐岐、土佐等国为远流。……”[67]规定中所说的越前等国是日本最高一级的地方行政区划地,这些地点距京城到底有多远,《法曹至要抄》引《刑部式》:“远流一千五百里以下,七百里以上;中流五百六十里;近流三百里以上,四百里以下。”[68]日唐对照,日本的远流比唐朝最低等级的流刑(二千里)还要少五百里。惟一的说明是,日本疆域有限,不可能象唐那样将流刑从二千里放到三千里,必须与国土的实际空间相一致。这种法律文化交流中由于自然地理/环境限制所引起的变通,我们在美国对英国法的继受中同样可见。[69]
  在日本所继受的唐代法律文化中,变通比较小的司法制度可能是一个方面。日仿唐制,司法与行政不分,司法机关统属在国家的系统中,行政机关兼理司法,这是帝国性质的中华法系的一个特点。日本的司法体制一如唐分中央和地方两级,中央由刑部省和弹正台组成。刑部省是中央司法行政和审判机关,兼有唐刑部和大理寺的职能;[70]弹正台是中央监察机关,其职责相当于唐的御史台。[71]地方司法机关即是地方行政官署,如京都的左、右京职类于唐朝的京兆尹,国守类于唐朝的刺史,郡司类于唐朝的县令。他们的职权一如唐制之规定,主持行政的同时兼理司法。[72]国家司法制度中的回避制度、用刑制度、诉讼制度等,相对于唐制,惟有具体名称和量刑上略有出人。[73]
  如果我们继续比对下去,肯定还有更多的例证。其实,这种继受与变通的现象一直存在于日本对域外法律文化的三次输入中,[74]也存在于其他国家和地区的相类行为中。可谓是法律文化交流中的普遍现象和基本特征。
  三、晚清中国对日本法律思想、体系和篇目的继受与变通
  近代以来的中国法制建设实质是对域外法律文化的不断引进与改造。引进是继受,改造是变通,我们今天仍身处这双重的协奏中。追本溯源,这一进程肇始于晚清中国的变法修律,直接发端于对近代日本法律文化的输入。
  晚清变革前的中国法律思想是汉唐以来中国正统法律思想的继承,强调治国以道德为本,以法律为辅,其理想是“礼教治天下”的德治,[75]实践/质又往往是专制/人治。[76]这种政制模式与近代西方的法治有根本的区别。[77]这两种模式自西方资产阶级社会革命以来并存于东西方。日本从大化改新到明治维新前推行的是源自中国的政制模式,明治维新放弃这一模式,改行来自西方的法治,法治思想遂成为近代日本法律文化的核心。对这一思想的认识和重视是晚清思潮的一部分,从黄遵宪开始经戍戌维新到沈家本时的变法修律,反映出这一思想潮起潮涌的轨迹。黄遵宪在他的《日本刑法志序》中开启了这一认识:
  “上古之

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