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【期刊名称】 《政治与法律》
《大清民律草案》的修订宗旨及其思想影响
【作者】 华友根【分类】 中国法制史
【期刊年份】 1988年【期号】 5
【页码】 46
【全文】法宝引证码CLI.A.179376    
  二十世纪初,由于义和团运动的失败,八国联军的入侵,民族危机愈益深重。清朝政府为了缓和日益高涨的资产阶级革命、适应帝国主义侵略的需要,以巩固自己摇摇欲坠的封建统治,决定仿效西法,实行“新政”。这个“新政”主要包括了两方面的内容,即预备立宪和修订法律。《大清民律草案》的修订,便是“新政”的一个重要方面。
  (一)
  《大清民律草案》的修订,体现了博采中外和“以维伦纪而保治安”的原则,这有修订法律大臣俞廉三所说的民律修订宗旨为证。他把该宗旨概括为以下四点:
  第一,“注重世界最普通之法则”。俞廉三认为,随着国际海陆交通的发达,都市、港口都成为商战的场所。而流寓南洋各国的华侨,人口日增,财富日积,故中外在商务上的交涉事件越来越多。但外侨的民率,按照国际私法,向来是根据各自本国法办理。因此,华侨如遇到与外人的诉讼,居住国执世界共同的成规,而我国坚持固有的旧法,这样则利害相差实在太大,将严重损害华侨的权益。为了避免这种弊端,所以《草案》关于能力的差异、买卖的规定、利率时效等,都用普通的制度,以“均彼我而保公平”。
  第二,“原本后出最精之法理”。俞廉三指出,各国法律愈后出的愈“精进”,也最为世人注目。但进步的法律当为世界所公有,不能为一国所独占,可以“义取规随”。所以,《草案》关于法人、土地、债务诸规定,采用了各国的新制。这样,由于根据了精确的法理,也就没有自相矛盾的地方。
  第三,“求最适于中国民情之法则”。这是因为,立宪国家虽在政治上几乎没有什么不同,但由于民族观念、宗教流派不同,故民情风俗各各有异。西方各国尚且如此,欧亚之间由于礼教不同,民情风俗更有天城之别,所以不能强行规定,削足适履。为此,《草案》凡亲属、婚姻、继承等事,除了与立宪相违背的方面酌量变通外,有的仿效现行法制,有的根据经义,有的参照道德,“务期整伤风纪,以维持数千民彝于不敝”。
  第四,“期于改进上最有利益之法则”。这是由于匡时救弊,贵在随时转移,拘泥于旧律故习,无益于治理。同时,中国法制的历史,守旧的多,创新的少,无从改进,更难统一。为此,《草案》“特设债权、物权详细之区别,庶几循序渐进,冀收一道同化之益”。(《清末筹备立宪档案史料》下册,第913页)
  从修订宗旨的第一、二、四点看来,《草案》采用了资产阶级的民法原则和世界上最新的法理、法例。这首先反映在编辑配置上。当时,资本主义国家的民法有区别人事法与财产法前后次序的,如拉丁派和日耳曼派之争,有主张区分物权、债权前后次序的,如日耳受内部各派之争。至于折衷派如日本民法以财产法为先,瑞士民法则以人事法为先。而物权先于债权,则两国相同。而《草案》的第一编“总则”既讲人事,又讲财产,第二编为“债权”;第三编为“物权”。这是兼采了拉丁派、日耳里派以及折衷派的民法,即主要仿效了德国、日本、瑞士等国的民法。
  因此,《草案》的前三编,特别是《债权》和《物权》,在当时是比较先进的。它既采用了世界上断的法则法理,也将中国数千年来,“民事为礼教所溶化”的习俗加以改变,使礼与法、礼与债权物权区别开来。但是,立法的根本基础是个人,因而,损害了他人的利益,乃至社会利益。而修订宗旨的第三点,即“求最适于中国民情之法则”。这实际上是要礼法结合,维护中国的风俗礼教。从法律馆在清廷同意下派员到各地调查民情风俗,拟订《调查民事习惯章程》(共十条)作为修律根据。其中有二条集中体现了维护旧的家规族规以及根据旧的风俗习惯制定的契约证卷。又《草案》的《亲属编》第一章通则,附有亲属图、外亲图、期亲图。这是《大清新刑律草案》删去“五服图”以后的变相恢复,是维护封建“宗法”、“服制”的体现。同时,“亲属编”的种种规定,也确保了实行封建家族制和家庭内的尊卑贵贱的等级关系。如家长由一家中最长者担任,总理家政。在家庭内,卑幼处于从属地位,不到一定年龄,没有异居、分财和婚姻等自由权。对于女子行为权力的限制和承继方面,更有许多维护封建保守的规定。
  可见,在该修订宗旨指导下编纂的《草案》,既反映了资产阶级的私有财产不可侵犯,也维护了封建的家族制度。来自北大法宝
  (二)
  《草案》一方面采用了资本主义的立法原则和法理法例,另一方面又保存中国固有的礼教风俗及家族制度,这也是半封建半殖民地社会性质所决定的。所以,《草案》在以后的整个半封建半殖民地时期,包括南京临时政府、北洋军阀政府、孙中山的广州革命政府和国民党的南京国民政府在内,都发生过很大的影响。
  《草案》虽因辛亥革命的爆发而未及颁行,但在南京临时政府时期,曾经声明继续有效。司法总长伍廷芳鉴于革命刚成功,前清政府法律已失去效力,中华民国法律尚未颁布,各省暂行规约也不一致,当此新旧交替之际,必须有补救方法,才足以“昭划一而示标准”,故于1917年3月24日,拟请将《草案》列为临时适用法律之首,“俾司法者有所根据”。这立即得到大总统的同意,而交参议院议决施行。
  北洋政府时期,将《草案》适当修改

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