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【期刊名称】 《法治研究》
招标人员泄密的刑事责任及行为防范
【作者】 刘营 郝利【作者单位】 浙江阳光时代律师事务所
【分类】 商业秘密法【中文关键词】 招标;国家秘密;商业秘密;刑事责任
【期刊年份】 2009年【期号】 3
【页码】 100
【摘要】

目前,我国工程建设领域外部环境日趋复杂,在巨额经济利益的驱使下,一些不法分子为获取招标项目的秘密,早已将招标人员锁定为腐蚀拉拢的对象。为避免泄密事件的发生,招标人员的保密意识亟待加强,保密素质有待提高。本文结合招评标及刑事诉讼领域的工作经验,对招标人员侵犯国家秘密和商业秘密的刑事责任进行了梳理和分析,并提出行为防范的对策。

【全文】法宝引证码CLI.A.1156346    

2002年3月21日,北京市第一中级人民法院一审以非法获取国家秘密罪、行贿罪判决美籍华人方某有期徒刑5年,并驱逐出境。方某1960年起先后担任某省电力局工程师,电力研究所总工程师、所长,省电力局副局长兼总工程师。1989年后移居美国,1994年加入美国国籍,期间被香港一家电力开发顾问公司聘为董事经理。方某曾在电力系统身处要职,与上层领导关系密切。侦查机关发现,1995年至1999年间,在国家进行大型招标项目过程中,为使其公司代理的外商在中国多个重大电力项目招标中中标,方某经常会见一些项目主管领导,非法获取国家秘密文件35份,并向有关国家机关工作人员行贿24.5万美元。该案件表明,我国工程建设领域外部环境.日趋复杂,在巨额经济利益的驱使下,一些不法分子为获取招标项目的秘密,早已将招标人员锁定为腐蚀拉拢的对象。为避免泄密事件的发生,招标人员的保密意识亟待加强,保密素质有待提高。对此,笔者结合招评标及刑事诉讼领域的工作经验,对招标人员(包括招标单位人员、招标代理机构工作人员以及评标专家,下同)泄密的刑事责任进行了梳理和分析。

一、侵犯国家秘密的刑事责任

国家秘密关系到我国的长治久安、国民经济和社会发展,尤其是在全球“技术战”、“贸易战”日趋激烈的今天,获取他国秘密已成为国际科技竞争、市场竞争的重要手段。根据《保守国家秘密法》第2条的规定,国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。该法第8条将以下事项规定为国家秘密:1.国家事务重大决策中的秘密事项;2.国防建设和武装力量活动中的秘密事项;3.外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;4.国民经济和社会发展中的秘密事项:5.科学技术中的秘密事项;6.维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项:7.其他经国家保密工作部门确定应当保守的国家秘密事项。同附.该法将国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三个等级。国家秘密必须依照法定程序确定.必须以国家有关部门颁布的保密范围作为确定国家秘密具体事项的依据。

在我国.招标主要适用于关系社会公共利益、公众安全或者使用国有资金投资、利用国际组织或者外国政府资金的项目一些大型的招标项目往往关系到国家事务的整体规划和决策.涉及国家经济和社会发展中的秘密事项。有些秘密事项经法定程序认定为国家秘密.应当限定在一定范围内的人员知悉.如果泄露.将会使国家的安全和利益遭受损害。招标活动中涉及国家秘密的事项主要包括拟建项目的基本情况、招标方案和评标细则、招标项目技术参数和商务条件等。其中,拟建项目的基本情况主要包括建设用地与规划、经济和社会效果、工程总体投资金额、资源利用和能源耗用分析、生态环境影响等信息,一般出现在项目申请和审核文件中,有权接触该类信息的人员主要是项目审批和核准单位的国家机关工作人员以及招标单位具体实施招标活动的人员。因此,泄露该部分中的国家秘密的招标人员大多为招标单位人员。招标方案和评标细则是招标人按照国家项目审核部门的批准情况,结合招标项目的具体条件所确定的重大招标信息,主要用于招标项目的实施和管理,包括招标项目重大事项决策信息以及对投标文件评审的详细规则。侵犯该部分中的国家秘密的招标人员一般是招标项目的具体实施人员,包括招标单位人员以及招标代理机构工作人员。至于招标项目所要求的技术参数和商务条件,则是投标人响应招标文件的依据,一般在招标文件中会有所体现。在这种情况下,为了保密起见,招标人往往采用邀请招标的方式进行采购,并对所涉及的秘密事项采取必要保密措施,尽量将知悉秘密的人员限定在最小范围。侵犯该部分中的国家秘密的招标人员除招标单位人员外,还包括招标代理机构工作人员以及评标专家。另外,在项目文件的存档过程中,也有可能泄密,此时,泄密的人员多为招标单位的人员。根据主体、主观方面、侵害的客体、犯罪的手段和目的等要件的不同,招标人员泄密的行为主要构成以下几种罪名。

(一)非法获取国家秘密罪

非法获取国家秘密罪,是指以窃取、刺探、收买的方法,非法获取国家秘密的行为。

本罪的主体是一般主体,主观方面为故意。本罪的客观方面表现为以窃取、刺探、收买的方法,非法获取国家秘密的行为。所谓非法获取是指依法不应知悉、取得某项国家秘密的人知悉、取得该项国家秘密;或者依法可以知悉某项国家秘密的人员未经办理手续取得该项国家秘密。在涉及国家秘密的招标活动中,招标人员往往依法可以知悉某些国家秘密,如果招标人员在规定的范围内接触、使用该项秘密,则不属于非法获取的行为。如果招标人员未办理手续,使该项国家秘密脱离保密人员的控制范围,取得其控制和支配权,则构成非法获取行为。本罪中非法获取的行为包括三种方法:窃取、刺探、收买。此处的窃取方式多种多样,包括直接窃取国家秘密文件资料或物品,复印纸质文件、复制计算机信息、拍照、电磁波窃取等。实践中,如果评标专家未办理手续,故意将依法知悉的包含国家秘密的评标文件资料直接或者经复印、复制后带离评标现场,即可认定为窃取行为。本罪中的刺探行为,是指行为人暗中对掌有国家秘密的人,采取各种手段探听、侦查、了解国家秘密的行为。评标活动中,评标专家利用交流讨论的机会,向掌有国家秘密的其他参与评标人员探听国家秘密的,即属于该种行为。本罪中的收买行为,是指用金钱、物质、色情以及其他方法,向掌有国家秘密的人员交换国家秘密的行为。招标人员采用上述三种方式获取国家秘密的行为,无论其出于什么动机和目的,均构成非法获取国家秘密罪。

根据《刑法》第282条第1款的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情行严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。

(二)非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪都拉黑名单了,还接个P

非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪是指非法持有属于国家绝密和机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的行为。

本罪的主体为一般主体,主观方面表现为直接故意。本罪的犯罪对象仅限于属于国家绝密级和机密级的文件、资料或者其他物品。构成本罪,不但要有非法持有属于国家绝密和机密的文件、资料或者其他物品的行为,还必须拒不说明其来源与用途,两者缺一不可。招标活动中,不应知悉某项国家绝密和机密的文件、资料或者其他物品的招标人员携带和存放该项文件、资料、其他物品,或者可以知悉某项国家绝密和机密的文件、资料或者其他物品的招标人员,未办理手续,私自携带和存放该项文件、资料或者其他物品的行为,均构成非法持有的行为。招标人员在非法持有国家绝密和机密文件、资料、其他物品的既定事实下,当有关机关对其进行调查时,拒不说明来源和用途的即为“拒不说明来源与用途”的行为。对于具备保密人员身份的招标人员,有关机关未曾批准其摘抄载有国家绝密、机密信息的申请和审核文件的,该招标人员摘抄后私自将其置于自己控制之中,当有关机关对其调查时,拒不说明来源的,即可构成非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。需要说明的是,如果行为人虽然非法持有了国家绝密和机密文件、资料、其他物品,但是说明了其来源与用途的,不以本罪论处,应当根据实际来源与用途依法处理。比如,属于非法获取国家秘密罪行为的,则应当以非法获取国家秘密罪论处。

根据《刑法》第282条第2款的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

(三)故意(过失)泄露国家秘密罪

故意(过失)泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反《保守国家秘密法》,故意(过失)使国家秘密被不应知悉者知悉,或者使国家秘密超出了限定的接触范围,情节严重的行为。其中,故意泄露国家秘密罪的主观方面表现为行为人明知自己的行为会发生泄露国家秘密的结果,希望或者放任这种结果的发生。过失泄露国家秘密罪的主观方面表现为行为人应当预见自己的行为会发生泄露国家秘密的危害结果,由于疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。两罪的其他构成要件相同。

故意(过失)泄露国家秘密是招标人员侵犯国家秘密中最常见的一种行为。我国司法实践中也出现过一些判例,例如,浙江省舟山市普陀区人民法院审理的一起案件中,招标人员因泄密工程建设项目中的国家秘密而被追究了刑事责任:

2004年12月,刘某受舟山市水务局委派从事浙江省“千库保安工程”之一的舟山市普陀区南岙水库除险加固工程有关的招标、评标事宜。资格预审公告发出后,包括舟山市舟基水利建筑有限公司(以下简称舟基公司)在内的7家公司通过资格预审,参与投标。为能顺利中标,舟基公司项目经理陈某多次要求刘某帮忙,刘均表示同意。在开标前一天,刘某先后将评标委员会成员名单以及初步标底272万元告诉了陈某,并向其言明开标时的标底可能还要下降。开标时,舟基公司以246.98万元进行报价,而建设单位开出的最终标底为255.6743万元。根据评标办法,舟基公司因报价最接近标底而高分中标。此后,刘某收受了陈某赠送的购物卡和礼品。法院经审理认为,经相关部门认定,刘某所泄露的评标委员会成员名单以及初步标底属于国家秘密,刘某接受国家机关的委派参加工程建设项目的招评标活动,根据《保守国家秘密法》的规定,对在招标过程中知悉的国家秘密,其应当予以保守。刘某为了获取不正当的利益,故意将上述国家秘密告知不应知悉的投标人,情节严重,已构成故意泄露国家秘密罪,判处有期徒刑6个月。


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