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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
“责任减轻规则”在用人单位追偿权案件中的适用
【作者】 谷昔伟
【作者单位】 华东政法大学{2018级博士研究生},江苏省南通市中级人民法院民一庭{审判员}
【分类】 侵权法
【中文关键词】 用人单位;追偿权;责任减轻规则;类推适用;规则续造
【期刊年份】 2018年【期号】 22
【页码】 60
【摘要】

我国《侵权责任法》第34条、35条并未就用人单位追偿权及追偿范围作出规定,存在法律漏洞,应当分别进行类推适用和规则续造,以填补漏洞。对于用人单位的追偿权,根据类似情形相同处理的原则,应当类推适用人损解释第9条,即在雇员(工作人员)故意或重大过失时,赋予雇主(用人单位)追偿权。就追偿权范围而言,囿于员工工作性质的从属性,用人单位作为经营活动的管理者,享有经营利益,分散风险能力较强,在确定追偿权的范围时,应适用“责任减轻规则”,进行法律的规则续造,分别考量员工故意、重大过失、一般过失三种情形,在个案中限制追偿范围。

【全文】法宝引证码CLI.A.1254798    
  本案主要涉及用人单位对员工追偿权问题的裁判标准。我国《侵权责任法》34条规定,工作人员执行工作任务造成他人损害,由用人单位承担侵权责任。第35条规定,提供劳务一方造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。同时,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人损解释》)第9条规定,雇员在从事雇佣活动中故意或重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带责任,雇主承担责任后有权向雇员追偿。但该条中的雇员不包括法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,即该条仅针对狭义的雇佣关系,不包括劳动关系。对于具有劳动关系的工作人员因自身过错造成用人单位损失的,用人单位是否享有追偿权以及追偿权的范围(本文在没有特别说明的情况下,雇佣关系均指广义雇主和雇员关系,即包含劳动关系和劳务关系),并无明确的法律规定,司法实践中也存在诸多争议,由于司法不得拒绝裁判,法官在该类案件裁判中,通过类推适用、法律续造对法律漏洞予以填补,论证雇主追偿权的正当性,对限制追偿范围予以规则续造。
  一、案例的样本分析[1]
  (一)基本案情
  原告恒天公司为浙江增洲造船公司的外包企业,承接了浙江增洲造船公司的建设工程。在人身伤害事件发生时,被告周建系恒天公司的安全员,而张勇系浙江增洲造船公司的安全员。2011年9月15日,张勇在巡查浙江增洲造船公司的施工场地时,就恒天公司在浙江增洲造船公司承建项目的安全问题与周建交涉,双方为整改脚手架一事发生争执,之后周建殴打了张勇。2013年6月20日,浙江省舟山市定海区人民法院就张勇诉周建、恒天公司健康权纠纷一案作出一审判决,认定周建与恒天公司为雇员与用人单位关系。周建的打人行为发生在其为恒天公司工作期间和工作地点,纷争亦由张勇与周建对如何实施安全工作争执而起。故周建的打人行为系执行职务中的过激行为。该行为符合职务行为的特征。即使该行为超出职权范围,恒天公司不得以此为由对抗雇佣关系外的第三人,应当承担作为雇主的责任。张勇与周建因为工作引起口角,周建出手殴打了张勇,而张勇并未还手,周建作为过错一方,应当承担全部的过错责任。恒天公司作为用人单位。因工作人员执行工作造成他人的损害,由用人单位承担侵权责任。浙江省舟山市定海区人民法院遂判决恒天公司赔偿张勇医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计152185元(不含恒天公司代垫的医疗费89201.17元)。恒天公司不服该判决,向浙江省舟山市中级人民法院提起上诉,浙江省舟山市中级人民法院二审维持原判。浙江省舟山市定海区在该案执行过程中已提取恒天公司在浙江增洲造船有限公司应收账款(履约保证金)10万元。张勇2011年9月16日至2012年5月18日在舟山广安医院住院期间发生的医疗费用89201.17元亦由恒天公司支付。
  恒天公司认为周建在工作期间,因言语冲突将第三人打伤,承担侵权行为的全部过错,该行为未得到恒天公司的任何指令或授权,也完全超出工作范围和职责。恒天公司作为用人单位承担雇主责任后,有权追究周建的责任。请求判令周建返还恒天公司代垫的赔偿款189201.17元。
  该案经江苏省南通市崇川区人民法院审理后,作出(2015)崇民初字第0228号民事判决:周建于判决生效之日起十日内给付恒天公司56760.35元。宣判后,周建不服一审判决,向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。江苏省南通市中级人民法院以同样的事实作出(2016)苏06民终第1539号民事判决:一、撤销南通市崇川区人民法院(2015)崇民初字第02228号民事判决。二、周建于判决发生法律效力之日起十日内给付恒天公司113520.7元。
  (二)裁判理由概述
  崇川区法院一审认为,用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。员工故意或重大过失导致侵权行为,且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围,用人单位可以进行追偿。根据生效判决,周建在执行职务中与他人发生争议,未能采取合适手段解决,造成张勇的损害后果,具有重大过失,且该行为超出了职权范围,故恒天公司有权向周建进行追偿。对于追偿的具体数额,考虑周建对损害发生的过错程度和行为性质,法院酌情将追偿额度确定为30%。据此,周建应给付恒天公司56760.35元(189201.17×0.3)。
  南通中院二审生效判决认为,根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第9条规定,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任,雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。由雇员对其过错行为承担一定的责任,能够促进雇员谨慎执行工作任务,维护雇主的合法权益。根据诚实信用原则,雇员对雇主有忠实和勤勉义务,当雇员未尽到基本的注意义务造成雇主损害的,应当承担适当的责任,能够防范雇员不尽责的道德风险。同时,雇员获取的劳动报酬与雇主获得的收益相比差距甚远,雇员无法像雇主一样通过责任保险、经营利润来分散风险。本案中,周建因工作发生口角殴打张勇的行为超出了其工作范围以及工作中可以采取的合理措施,属于故意致人损害的情形,对于该行为造成的主要后果应当由周建承担,恒天公司对其员工疏于管理和教育,应当对该起打人事件造成的损失承担次要责任。二审法院酌情调整恒天公司的追偿比例为60%,故周建应当给付恒天公司113520.7元(189201.17元×0.6)。
  二、雇主追偿权的规范理据及正当性依据
  (一)公平分担损失的利益平衡—雇主追偿权的规范理据
  追偿权,是指权利人基于法定或者约定事由,替代义务人承担责任后,对义务人享有的追回自己经济损失的权利。通说认为,雇主对雇员侵权行为承担无过错的替代责任,即“用工责任是替代责任,即用工者并非对自己的侵权行为负责,而是对被用工者的侵权行为负责。这就是说,只要被用工者的行为符合侵权责任的构成要件,用工者就要承担责任,并不以其具有过错为要件。”[2]按照替代责任的观点,雇主并非直接侵权人,雇主对外承担赔偿责任后,取得向直接侵权人(雇员)追偿的权利。
  雇员为自己的侵权行为负责乃责任自负原则的应有之义,可有效防范道德风险,雇主承担替代责任并不意味着雇员侵权行为的免责。并非所有的时候雇主都比雇员富有。如果雇主不能向雇员追偿,就会出现受害人从雇主处得不到赔偿,也无法要求雇员承担责任的弊端。[3]在雇主享有追偿权时,受害人既可以向雇主主张权利,也可以在雇主无力赔偿或下落不明时,向直接侵权人即雇员主张权利(有观点认为该权利为代位追偿权),以最大限度保障受害人的权益。也有观点认为,根据《侵权责任法法小宝》34条、35条,受害人也可以直接将用人者和被使用人作为共同被告提起诉讼。[4]对于能否直接将雇员作为被告在理论和实务中均存在争议,但并非本案的审理范围,将在后文予以论述。
  大多数学者认为,雇主向有过错的雇员行使追偿权,为各国立法通例,雇主享有追偿权,一方面可以弥补雇主的损失,另一方面能督促雇员在执行职务中谨慎行为,尽量减少损害的发生。[5]实质上,雇主享有追偿权主要在于公平合理分担损失。在雇佣关系中,雇主作为职务活动的组织管理者,通过对生产经营流程的设计和管理,对雇员行为进行支配和控制,实现其利益最大化。尽管劳动关系或劳务关系具有从属性和依附性,但雇员作为完全民事行为能力人,具备思维意识和个体行为的独立性。赋予雇主承担无过错替代责任后的追偿权,目的在于充分保障受害人权利的前提下,平衡雇主与雇员之间的利益。一方面,防止雇主滥用优势地位,将经营风险不当转嫁给雇员;另一方面,督促雇员合理谨慎执行工作任务,增强责任意识,避免其未尽合理注意义务不当侵害第三人利益,造成雇主风险无限扩大。
  (二)基于司法解释的类推适用—雇主追偿权的正当性依据
  根据《人损解释》第9条规定,雇员在雇佣活动中故意或重大过失致人损害的,雇主承担连带赔偿责任后,有权向雇员追偿。但该条仅适用狭义的雇佣关系(劳务关系),无法涵盖《人损解释》第8条(劳动关系)法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员,在执行职务中致人损害的情形。2010年实施的《侵权责任法》34条、35条仅规定了雇主(用人单位、接受劳务一方)承担无过错替代责任,至于承担替代责任后能否向雇员追偿,并没有明确,构成法律漏洞。
  《人损解释》第9条规定了狭义雇佣关系下雇主追偿权,具有重要的实务指导意义和前瞻性,该条在《侵权责任法》实施后并未废止,在司法实务中依然具有重要的适用价值。《侵权责任法》不再以责任主体、用工形式作为区分责任形态的依据,符合社会发展的形势需要,在市场经济背景下,雇主追偿权不应因劳动关系或劳务关系而有所区别,应类推适用《人损解释》第9条。即工作人员、提供劳务一方在执行职务活动中故意或重大过失造成雇主损失的,用人单位、接受劳务一方可以向其追偿。所谓类推适用,系指将法律明文之规定,适用到该法律规定所未直接加以规定,但在规范上之重要特征与该规定所明文规定者相同之案型。[6]类推适用是法律漏洞补充方法之一,其法理基础在于“相类似之案件,应为相同之处理。”类推适用乃由特殊到特殊,个别到个别,“依类而推论”,凡适于某法条之案例,个别到个别,“依类而推论”,凡始于某法条之案例,使之亦适用于同类之另一案例。[7]对于用人单位承担替代责任后,类推适用人损解释第九条,向劳动者行使追偿权;接受劳务一方承担替代责任后可直接基于《人损解释》第9条行使追偿权。
  就历史解释而言,在《侵权责任法》审议过程中,《侵权责任法》未规定用人者追偿权的理由在于:“法律委员会经同有关部门反复研究认为,在什么情况下可以追偿,情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件,其追偿条件有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿,本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的,宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理。”[8]可见,立法者之所以没有明确规定雇主追偿权,并非否定该权利的正当性,而是雇主追偿权的行使具有不确定性,需要在个案中予以判断,不宜一刀切式地予以规定。同时,《中华人民共和国律师法》54条、《中华人民共和国公证法》43条等也规定了用人单位(雇主)追偿权。由此,无论是立法机关还是最高人民法院,对于雇主追偿权的确立均持支持态度,在理论上亦无障碍,应不存在争议。
  三、规则的续造—“责任减轻规则”在雇主追偿权中运用
  对于雇主追偿权,尚可通过类推适用《人损解释》第9条予以正当化证成。但对于雇主追偿权的范围,法律及司法解释没有任何规定,存在法律漏洞。法律漏洞,指法律体系上之违反计划的不圆满状态。[9]填补法律漏洞的方法,有类推适用、目的性限缩、法律续造等,《人损解释》第9条仅规定了狭义上雇主对雇员的追偿权,但并未就追偿范围进一步规定。故对于追偿范围的认定,无法通过类推适用予以解决,应通过法律续造予以漏洞填补。法律续造的合法性基础在于法的正义功能。[10]基于正义的功能,我国雇主追偿权应当受到“责任减轻规则”的约束。主要理由在于:
  (一)雇主享有经营利益且控制风险能力更强
  雇主作为经营利益的最终享有者,雇员实为

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