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【期刊名称】 《法学杂志》
关于法律发现的文化溯源
【英文标题】 On Cultural Origins Of Legal Sources【作者】 吕芳
【作者单位】 国家法官学院【分类】 中国传统法律文化
【中文关键词】 法律发现 西方传统 中国传统 冲突【期刊年份】 2006年
【期号】 4【页码】 104
【摘要】

法院所拥有的司法权中最重要的权限或职责是说明或者解释法律是什么,这个过程就是法律发现的过程。在对大陆法系和英美法系的法律发现进行溯源的基础上得出结论,即在西方传统中,对于法律的公正性、正义性的一贯追求,使得运用法律的裁判过程变得越来越技术化和细化。但在中国的法律文化传统中,我们可以发现完全不同的思路。

【全文】法宝引证码CLI.A.110438    
  
  所谓法律发现是指法官在审理案件的过程中,如何找到与案件事实相符的法律,即个案如何适用法律,从而获得正当的案件裁判。学界对法律发现有一些不同的看法。如有的学者对给法律规定之外的“法外空间”“补漏”的法官的创造性活动称为法律发现,因此法律发现是相对法律适用而言的特殊情况;[1]另有学者则认为,司法过程中法官在众多法律条款中经过审慎思考寻找出解决具体案件的法律依据就是一种规范的发现,也就是一次法律发现。[2]笔者同意后者的意见,因为法律规则本身是无法穷尽所有应当调整的社会关系的。立法者在立法时尽管注意到法律应当具有一定的超前性,但社会经济、政治、文化等领域在随时发生着变化;同时法律又必须具有确定性,从而使得社会中的人们依据法律让自己获得预期的行为后果。因此司法裁判者在发现法律的过程中,首先应当重视一般性的法律规则,然后才考虑规则不清或无规则如何处理。
  这是一个渐进式的思维模式,也是对法律不断进行解释的过程。法律发现与确定诉讼中的事实属于一个多次往返过程,即法官在对一个案件作出裁判之前,需要在事实与法律规范之间进行多次的目光流转,因此无论是案件事实的法定化,还是就该事实进行法律适用的判断,并不可能截然分开,本文写作的前提是事实已经查清的法律发现。
  一、普通法与大陆法关于法律发现溯源
  翻开任何一部西方法律史的书籍,我们都可以从古代希腊开始我们的法律溯源之旅。古希腊的智者们从自然界得到启示,对于正义有着天然的和不懈的追求。不论是柏拉图的理念,还是斯多葛学派的“逻各斯”,都认为法律的神圣权威来自于法律之上的自然法,而法律与正义的天然吻合也使得尽管古希腊各城邦都有着自己的一定体系的制定法,但在法庭审判过程中,“法官和陪审团以及雄辩家的注意力和兴趣不在于分析和适用法律条款的内容,而旨在发现所谓‘公道’的抽象标准。”[3]因此古希腊才会发端民主式的审判方式——大陪审团。古代罗马不仅造就了西塞罗这样有影响的法学家,而且法学家开始成为一个社会阶层;更为重要的是,“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法,但是它也包含着资本主义时期大多数法权关系”。[4]由此可见,在早期西方法律历史上,裁判人员对具体案件进行裁决时,依照法律本身就包含依照正义、公平等价值作出判断的含义,即法律判断本身应当接近或等同于绝对或终极真理,这实际上也是法律规范欠发达和不完备前提下的必然选择。
  欧洲进入封建社会后,经历过日耳曼法和罗马法的融合后,当时的日耳曼各国废除了民众审判,改由专职的终身承审官作为地方法院的审判人员,同时设立王室法院。在神明裁判的影响下,日耳曼法院的诉讼都有着严格而神圣的程序,如民事诉讼中以“宣誓”的方式证明当事人陈述的是真实的事实,哪一方宣誓的人多,哪一方就会被认为有理而胜诉,法官只需借神明的指示就可以找到法律;刑事诉讼中确定有罪与否有神明裁判和决斗两种方式。随着王权的加强,在王室法院和巡回法院中逐步形成了“纠问式程序”的诉讼制度,即不采用宣誓,而是由法官主动传讯知情人,根据事实,引用法律,独立做出判决。这种审判方式,在中世纪晚期,在各国的法院包括教会法院都被普遍采用。[5]公元12—16世纪,欧洲资产阶级革命之前,与宗教改革、文艺复兴同时兴起的是罗马法的复兴。罗马法的复兴使得民法法系(大陆法系)开始形成,这些欧洲国家或地区的法律由于共同的反对罗马法的复兴而有了共同的特征或传统。而英国则相对独立形成了自己的普通法与衡平法共存的普通法体系。
  普通法的精髓可以说是法官通过对案件的判决来进行立法从而保证法律活力的。“法官们通过在具体案件检验法律原理、规则及标准的过程,观察它们实际运作,并依据种种诉因缘由经过逐渐发现如何适用它们并借助它们以主持公道,创造实际上的法律。”[6]这样既可以保证法律的确定性和连贯性,同时也适应了社会的发展和法律进化的需要。因此才会在20世纪初的近20年中在美国出现“法律现实主义运动”,即认为法律虽然在形式上是逻辑和客观的,但在事实上却是政策导向的和主观的;因此法官结合现实社会的价值观念和自己的理性对案件作出裁判,是现实中真正的立法者。至于法官如何行使该实质上的立法权力,卡多佐提出了在逻辑之外非常重要的填补法律空白的因素,即历史因素、习惯因素以及价值因素;由是找到了哲学的方法、历史的方法、传统的方法和社会学的方法。[7]法宝
  大陆法系随着法典化运动的发展,法律体系越来越完备,法律概念也经过时间的历练越来越抽象从而具有普遍性。19世纪初期开始,欧洲大陆的法学界流行认为法律的解释与适用,不能掺杂评价因素,因此流行概念法学,其基本思维模式为,法官应为“宣告法律语言之嘴巴,须严格受法律之效力所拘束,法官系无能力或无意志自行左右自己之生物”。[8]主张法官适用法律的机械论,判决书则是“法律严格之复印”。该思潮既是拜孟德斯鸠的权力分立理论所赐,也是法国的法典化运动的直接结果。由于法典是万能的,故法官判决案件均应在法典中找寻依据,于是寻找法律的技术性操作成为研究的重点,由是盛行透过严格的逻辑演绎来进行法律推理。进入20世纪70年代以来,在以德国为中心的欧陆国家出现了法律论证理论,即探求如何以实践的方式得到理性的结果。[9]该理论不赞同把法律推理仅仅当作简单的涵摄过程,即“没有人能够——再郑重其事地宣布:法律规则的应用不过是在概念形成的大前提之下的逻辑推论”,[10]而是要“证立”法律判断,在方法上更多借鉴逻辑演绎的严格的证成方式,对每一个前提都进行证立。
  上述对于法律发现的简单回顾,可以得出一个大致清晰的纹路:即在西方传统中,对于法律的公正性、正义性的一贯追求,尤其是自然法学的一再复兴,使得运用法律的裁判过程,变得越来越技术化和细化。从最初的主要按照裁判人员的良心对正义的确认来得出判决结果,逐步演化成运用各种技术或方法,或者从法律规定本身,或者从司法程序上保证这种法律发现的公正性。在职业操守之外,更为重要的是如何运用科学的、最好可以程式化的严格的方法来约束法官的法律发现过程。
  依笔者看来,之所以形成上述现象,从法律文化的视角,在西方的法律文化中,从罗马法开始,就有一种很强的权利意识,“我的权利”这个观念是渗透在西方的道德、社会和法律思想中的,所以法官必须明确将一件诉讼中的权利归属裁判清楚,也就是要在一件案件中划分出正确和错误,即法官在案件判决书中要认定诉讼中一方当事人的法律权利,判定另一方是有过错的。


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