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【期刊名称】 《法学杂志》
论两岸四地经贸争议解决
【英文标题】 On Settlement Of Trade Disputes Among The Four Places Between The Two Sides
【作者】 王传丽张薇【作者单位】 中国政法大学
【分类】 国际私法
【中文关键词】 两岸四地 经贸争议 管辖权冲突 统一协调机制 案例指导制度
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 46
【摘要】

目前阻碍两岸四地相互承认和执行民商事判决存在许多法律障碍。四地为解决这些问题已做出一些安排。为保证各种安排在出台后能够有效地得到执行,除了形成一些统一标准外,建立跨法域的司法协调机制与司法协调机构显得十分必要。

【全文】法宝引证码CLI.A.110377    
  
  随着香港、澳门的相继回归以及内地与台湾地区经贸往来的增加,两岸四地经贸争议日渐增多。除了用仲裁方式解决争议以外[1],内地法院每年都要受理大量的涉港澳台案件,与此同时,两岸四地相互请求承认和执行对方法院裁判的数量也在逐年增加。妥善解决两岸四地判决承认与执行难问题已成为目前限制两岸四地经贸争议解决以及制约两岸四地经贸健康发展的首要问题。由于两岸四地在民商事管辖权以及相互承认与执行民商事判决的问题上一直缺乏一套有效的规范与协调机制,立法和司法基本上停留在各自行事阶段,由此导致相互间大量判决难以得到承认和执行。实现判决的自由流通,需要两岸四地司法界和法律界人士开拓视野,在制度和观念上有所创新。
   一、两岸四地经贸争议解决现状
  (一)内地
  长期以来,内地对涉港澳台案件一直是比照“涉外案件”处理[2]。对于外国法院判决的承认与执行的法律依据有两个:一是1991年《中华人民共和国民事诉讼法》,其次是中国与其他国家签署的双边司法协助协定。
  诚然,大量港澳台法院的判决基本上在内地得不到承认和执行。以香港法院做出的判决为例,在香港回归之前,中英两国并未共同参加或缔结涉及判决承认执行方面的国际公约或者双边司法协助协定,因此只能以互惠为基础承认和执行。按照我国的司法实践,互惠仅指事实互惠,[3]即两地之间存在相互承认与执行对方法院的先例。在内地看来,基于互惠承认与执行香港判决的前提便是内地相类似的判决得到香港承认与执行。实践中,此种先例是否存在,先例与后例是否相似,难以把握和判断,因而是不确定的。因此,实际上极少有香港判决能够得到内地法院直接的承认与执行。[4]
  实践中,内地法院大多要求请求承认与执行人就同一争议在内地法院重新提起诉讼,而把原来的香港判决作为事实证据在案件中加以援引,由内地法院重新做出一个判决并加以执行。这即是所谓“平行诉讼”或“一事两诉”的成因。[5]
  较之香港,台湾判决在内地获得承认与执行,比较容易。1998年最高人民法院通过的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称《认可规定》),具有很强的操作性。该规定的特点在于:第一,对管辖权做出了较为宽松的规定。第二,拒绝承认和执行的案件必须是既决案件。第三,确立了认可申请的优先原则。第四,提供了救济手段。[6]
  《认可规定》实施后,内地法院在裁定认可台湾民事判决方面接连出现了几起成功范例。1998年6月9日浙江省台州市人民法院认可了台湾南投地方法院作出的民事裁定,成为内地第一家认可台湾法院民事判决法律效力的法院。同年6月10日,台湾居民许玲雯向上海市第一中级人民法院提出申请,要求认可台湾高雄地方法院于1997年4月26日作出的一个判决的效力。一中院进行审查后,按《认可规定》与中国《民事诉讼法》的规定,对台湾地区高雄地方法院民事判决的效力作出认可的裁定,并根据申请人的申请,于1999年作出民事执行裁定书。另一个具有意义的判例是,湖南省长沙市中级人民法院曾参照此规定受理并裁定承认香港高等法院作出的No.A5459号判决书。可以说,《认可规定》为今后拟定内地与香港之间有关安排提供了较为理想的参照。[7]内地人民法院在有条件地认可和执行台湾法院的民商事判决方面创造的先例也为今后类似问题的解决及海峡两岸司法协助关系的建立提供了范例。
  (二)香港
  香港承认和执行外国法院民商事判决的制度承袭于英国的冲突法,包括成文法制度和普通法制度。成文法制度包括香港依据《外地判决(交互强制执行)条例》[8]对原英联邦国家和其他给予互惠待遇的国家的判决予以承认执行所采取的登记制度。判决一旦登记,就具有与登记法院的判决相同的效力。普通法制度是指对于不能适用成文法制度的外国判决,依普通法规则对外国判决进行审查。普通法执行与成文法执行的区别主要在程序,而非实体方面。根据香港现有法律,外国判决能够得到承认和执行的条件有:(1)该判决对诉讼各方而言是最终且不可推翻的判决;(2)该判决须包含支付款项,且不得是税款、罚款或类似性质的款项;(3)原诉法院依照香港法律对该案具有司法管辖权。[9]拒绝承认的条件有:(1)被告获得参加诉讼的通知后未获得充分时间为自己辩护且未得到法院听讯;(2)该判决是以欺诈手段获得;(3)强制执行该判决违背香港的公共政策。由于香港和内地拥有不同的法律制度,对于许多相同的概念有不同的理解,因而阻碍了香港对内地判决的承认和执行。香港法院按普通法确定承认和执行外地判决的条件,往往以内地法院判决并非确定的终局判决或不具备管辖权等为由,拒绝承认和执行。[10]
  (三)台湾
  台湾地区为承认与执行内地人民法院判决于2001年2月20日开始实行“台湾地区与大陆地区人民关系条例”,其所设条件极为宽松。根据该条例,台湾地区承认和执行内地法院判决的条件基本上只有一个,即内地法院判决不违背台湾当地的公共秩序。满足该条件,台湾地区法院以裁定方式予以承认并交付执行。
  1999年10月15日,台湾板桥地方法院认可内地地方法院海南省海口市中级人民法院[11]民事判决。这是涉及财产给付的内地人民法院的民事判决、向台湾地方法院申请强制执行并得到台湾地方法院认可的第一件民事判决。
  相比较,台湾地区在承认和执行香港、澳门判决的审查条件上较为严格。按照1998年6月17日修订的“香港澳门关系条例”第42条的规定,台湾地区法院在承认和执行香港、澳门法院判决时的审查事项如同审查外国法院判决一样,准用台湾《民事诉讼法》第402条卧槽不见了及强制执行法第4条之一的规定,依照管辖权[12]、诉讼程序公正、公共秩序、互惠关系等要素进行审查。[13]在台湾与香港、澳门无相互承认对方判决的协议时,不予承认和执行。由于香港、澳门与台湾之间至今没有签订这样的协议,按照互惠原则,港澳判决在台湾不可能得到执行。
  (四)澳门
  澳门关于判决承认与执行的规定主要是《澳门民事诉讼法》第5卷第14编,第1200条。该法典从肯定、否定的两方面按照管辖权(专属管辖的执行排除)、诉讼程序公正、公共秩序等要素明确了澳门法院的审查标准。和国际通行作法一样,大部份是做形式上的审查。[14]尽管在民商事法院判决执行方面,澳门特别行政区与香港特别行政区之间尚不存在司法协助协议。但是外地法院的司法裁判,可以通过《澳门民事诉讼法》规定的审查程序获得确认,在澳门得到执行。[15]
  二、两岸四地判决承认与执行的法律障碍
  通过分析两岸四地各自关于承认和执行民商事判决的基本法律和实践可以发现,目前阻碍两岸四地相互承认和执行民商事判决主要存在以下法律障碍。
  (一)缺乏协调性的判决承认与执行的立法及执法机
  如上所述,目前两岸四地民商事判决承认与执行基本上停留在各自立法的阶段。内地颁布有可以比照适用的《民事诉讼法》和专门针对台湾判决在内地执行的司法解释;台湾针对大陆和港澳分别制定了不同规定;澳门依据其《民事诉讼法典》对外地判决进行审查,香港有成文法制度和普通法制度——这些都属于单方面的规定。其局限性在于,在判断是否给予承认与执行问题上,缺乏统一的标准,因此法律的解释和适用带有随意性。
  为了有效解决两岸四地经贸争议,必须解决相互判决承认与执行问题。而实现判决的自由流通,首要问题便是要克服当前各自立法,各自规范的局面,建立起一种有效的协调机制,根据合而不同的原则,约束各方,使各方承担起承认与执行对方判决的义务。
  (二)管辖权规则的不统一阻碍判决的承认与执行
  两岸四地各自立法、各自规范的另一突出表现是管辖权规则的不统一。众所周知,承认与执行外法域判决的首要条件是原判决法院需具有合格的管辖权。[16]由于两岸四地都将外域法院对案件管辖权之有无作为判断其所作判决可否在本地被承认和执行的重要条件,且判断依据是本地法而非外域法,因此,管辖权冲突导致的一个最严重的后果就是外域判决在本地得不到承认和执行。冲突范围越大,得不到承认和执行的判决就越多。
  内地有关涉外民事管辖权的规定主要包含在《民事诉讼法》第2章、第25章以及最高人民法院的若干司法解释之中。香港关于涉外民事管辖权的规定散见于《香港民事诉讼法》和《香港地方法院规程》之中,实行的是复杂的英国管辖权制度,将民事案件分为对人诉讼和对物诉讼两大类,从“有效原则”出发确定管辖权。[17]新的澳门《民事诉讼法典》以专章的形式系统地规定了民事案件的司法管辖权制度,与《澳门组织章程》、《澳门司法组织纲要法》以及《澳门司法组织新规则》等法令、法规相配套,构成了澳门现行民事司法管辖权制度的完整体系。[18]台湾地区的管辖可见于《台湾民事诉讼法》,基本上也是确立了“原告就被告”的普通管辖原则,同时规定了丰富的特别管辖,包括不动产案件、和解和破产宣告以及人事诉讼在内的专属管辖,以及协议管辖。[19]
  对比内地与港澳台的管辖权规定,虽然从管辖权的种类来看基本类似,但基本原则和内容却存在较大的不同。
  (1)“地域原则”与“有效控制原则”的冲突
  内地、澳门、台湾民事诉讼法均采用世界上大部分国家所实行的以地域尤其是以被告的住所地和惯常居所地为根据的普通管辖原则。香港,实行的是英国的管辖权制度,将民事案件分为对人诉讼和对物诉讼两大类,并分别实行不同原则。但无论是对人诉讼还是对物诉讼,确定管辖权的依据是“有效原则”。[20]
  尽管管辖权理论不同,四地都出现了管辖权扩大的倾向,注重本法域的“有效管辖”。如澳门《民事诉讼法典》第17条规定,被告无常居地、身份不确定或下落不明而原告在澳门有住所或居所的诉讼,澳门法院具有管辖权。该规定对被告确定性的要求如此之低,较之香港的“有效控制”原则还要宽泛;又如澳门《民事诉讼法典》第15条第(2)项[21]的规定和内地《民事诉讼法》第306条有关对抗诉讼的规定所奉行的对等原则,使得区际管辖权积极冲突发生的机率因此增多。
  “地域原则”与“有效控制原则”的冲突代表着大陆法系和英美法系国家管辖权理论的基本冲突,理论上的根本差异给区际管辖权冲突协调带来了很大的难度。[22]
  (2)具体管辖规则的冲突

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  具体管辖规则的冲突首先表现在特殊管辖权层面,例如,对于涉外经济合同纠纷的管辖,除合同订立地与履行地为内地与香港共同认可的管辖根据外,两地其它有关的管辖权规定很少有相同之处。例如即使合同订立地、履行地在香港,如果被告本人不在香港,并且也无法及时将开庭通知及有关诉讼文件送达香港以外地区的被告,香港法院不行使管辖权。[23]
  协议管辖的冲突主要表现在两方面:一是在明示协议选择上,香港判例法规定双方当事人的协议必须注明送达被告的程序或方法,而内地法院规定双方的选择必须与争议有实际联系且不得违背级别管辖及专属管辖的规定;二是在默示承认上,香港判例法规定只要被告认可并接受香港法院对其本人或其代理人的送达,香港法院就有管辖权。而内地和台湾立法均规定被告对当地法院的管辖不提出异议,且应诉答辩的,当地法院就享有管辖权。[24]三是在选择协议的效力上,香港将协议分为排他性管辖权和非排他性管辖权协议,并在确认法院管辖权上赋予这两类协议不同的法律效力,而其它三地则无此种限制。
  在专属管辖方面,内地的管辖权规则较为宽泛,包括:因位于中国境内的不动产提起的诉讼;因中国港口作业提起的诉讼;被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地位于中国时,因遗产继承提起的诉讼;因在中国订立、在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同提起的诉讼均属内地法院专属管辖的范围。澳门、台湾和香港关于专属管辖的规定主要集中在不动产案件、法人破产案件和人事诉讼案件。
  (3)即使两地法律对管辖权的规定完全相同,规定了行使管辖权的相同的连结因素,也会因为同一法律关系有两个或两个以上与连结点相符的事实或者双方对连结因素的界定不同而发生冲突。[25]
  管辖权冲突的后果之一是,大部分判决得不到承认和执行。后果之二是,产生大量的平行诉讼使得判决的承认与执行问题更加复杂化。
  (三)公共秩序
  在国际私法上,公共秩序是指一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则。在国家间法院判决承认与执行中,公共秩序具有重要地位,绝大多数国家的法律和国际公约都将不得违背承认与执行国的公共秩序作为承认与执行外国法院判决的条件。两岸四地各自关于判决承认与执行的相关法律中也有

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