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【期刊名称】 《法学杂志》
以法律视角探析“孝道”
【英文标题】 Ascertaining“Way of Piety”from the Legal Angle
【作者】 曾庆敏【作者单位】 中国社会科学院
【分类】 中国法律思想史【中文关键词】 传统孝道 新概念孝道
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 95
【摘要】

传统孝道是儒家的核心内容。它只有在封建父权制度的支撑下才能得以实现,而传统的孝文化最终是为政治和经济服务的。在社会主义制度下实现传统孝道的基础已经消失。必须以新的内容取而代之。本文详细分析了孝道内容的来龙去脉,提出在中国社会主义制度的新情况下,孝道的实现除了子女外,还需要全社会来支撑。

【全文】法宝引证码CLI.A.110393    
  
  有人呼吁:在中国“要理直气壮地提倡孝道”。我们支持这样的呼吁。但是,“孝道”是已有数千年历史的文化,自有其丰富的内容,而且这样的孝文化最终也是为政治和经济服务的。随着时代的变迁、政治体制和经济体制的更迭,“孝道”的内容也会随着社会的需要而有所变化。因此,对“孝道”内容的来龙去脉应当做出具体的分析,应当弄清楚什么样的内容应当继承,什么样的内容应当丢弃,什么样的内容应当有所发展。这也是构建社会主义和谐社会所必须的。本文试图对“孝道”从法治的角度做一些具体的分析,以求了解在当今社会的具体情况下,如何来理解“孝道”。
  一、孝道的传统涵义
  孝,始见于西周文献,原意为子女对父母的敬重、奉养和服从,并以祭祀先祖为孝的基本规定。春秋末,孔子提出“孝弟也者,其为人之本与”[1],并指出“今之孝者,是为能养,至于犬马,皆有能养,不敬,何以别乎”?[2]以突出“孝”的尊亲意思。孟子也说:“孝子之至,莫大乎尊亲”。[3]还说:“不孝有三,无后为大”,[4]说明孝的目的在于延续宗法制度。这是儒家关于“孝”的基本观点。尽管先秦的诸子百家对“孝”有各种不同的见解,但是到汉代武帝罢黜百家,独尊儒术后,统治者即不断强化“孝道”。“夫孝,三皇五帝之本务而万事之纲纪也”。“刑三百,罪莫重于不孝”[5]又认为孝是德之本,“夫孝,天之经也,地之义也,民之行也”。[6]把孝提高到了“百行之首”的地位。两汉、魏晋时,“孝”成为三纲的一大德目,确定“父为子纲”,并引孝为律,不孝被定为“十恶”之首。于此,我们不得不赞同先秦法家韩非的观点。韩非针对儒家忠孝学说予以批驳。将儒家所推崇的忠孝典型——尧舜等指责为曲父、弑君之人。韩非从巩固君主地位立论,提出“臣事君,子事父,妻事夫”是“天下之常道”,要维护这个常道,就需要“上法而不上贤”。[7]从中可以看出他关于“孝”的理解是从法治的原则出发的,认为“孝”只是子迫于父的威严而不得不为的养父行为,是父教笞、用严的结果。这种认识已多为历代封建王朝的法律所规定的父权制度及其实践所证明。没有父亲的强权,“孝”也就难以实现。
  二、封建制法律支撑传统孝道的实现
  数千年的中国封建社会是以家庭为政治单位的,政治、法律组织只是这些单位的组合而已。每一个家庭能维持其单位内的秩序而对国家负责,整个社会的秩序就可以维持了。这是中国封建法律的基本出发点。父亲是家庭的主体,是家长,是家庭中至高无上的人物。因此,老人的概念不是以年龄而定,而是一个相对的概念。一个耄耋老父亲还健在的时候,其年逾花甲的儿子对于他的父亲而言仍然是孩子,法律就不能赋予其家长的地位,以及其他各种人身权和财产权。从这个角度看,老人对子孙而言是绝对的强者,这种强者的地位延续了数千年。
  父祖的权力到底有多大呢?首先是他掌握家庭中的一切经济大权,家长对经济权的掌握就能够支撑家长权的绵延。这种经济权形成了定律,即“父母在不敢私其财”(母亲的权是因父之妻而得)。在礼法上禁止子孙私用和处分财产可以说是一贯的要求。历代法律为防止子孙私自动用家庭财产,明确作出了各种相应的规定。例如,唐、宋律对卑幼私用家产,按私用财产的价值而决定刑罚的轻重,轻者笞一十、二十,重者杖一百。[8]父母在而别立户籍、分异财产,被认为是背叛了父母的养育之恩,且大伤父母之心,这种行为即是不孝,被列入十恶之内。故魏以后的法律,都规定子孙不得要求与父祖分家,兄弟也不得在父母丧期内分析家产。唐、宋户婚律规定,“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”,“诸居父母丧,生子及兄弟别籍、异财者,徒一年”。[9]只有在父祖生前决定立即分家或遗嘱在丧期内分家,或在服丧期间外,法律才不禁止兄弟分家。法律的这种规定说明,父祖对于财产所掌握的支配权,一直到他们死后,甚至到丧服期满之后才消灭。在他们死之前,其子孙即便是已经成年、已结婚、已有子女,甚至已有职业或功名,仍然不能保有自己的私人财产或者是另立门户。
  从父祖财产权的进一步分析,可以发现不仅家产是属于父祖的,就连子女本身也是父祖的财产。父亲有权将子女典质。甚至出卖给他人。相对而言,子女是没有人格自主权的,法律从不否认父亲在这方面的权利。从此我们也可以看出父祖掌握子女的人身权。在秦时,父亲掌握子女的生杀大权,父赐子死,子不能不从。法律规定君之于臣,父之于子,都是有生杀大权的。只是到了后来,这种生杀大权只归于国君。不允许任何一个老百姓随意杀人,包括父亲对于儿子。至唐、宋,父亲杀死儿子,不问理由如何都是要获罪的,如果子女违反教令(如赌博奸盗等行为)而杀之,可以较故杀罪减轻;如果子女没有违反教令而杀之,就是故杀了。但是,到元以后的法律对父亲杀子又给予相当宽容的权利,子孙若有不孝的行为,父亲有权杀之,即使无理杀之也可免罪。法宝
  当我们分析法律限制父亲对子女的生杀大权的时候,发现这并不等于完全否认父亲对子女的生杀权,只是法律用另一种方法替代而已,即父亲可以以子孙违反教令,甚至不孝的罪名向政府控诉并请政府代为惩治。违反教令的范围是很宽泛的,只要父母提呈控诉,司法者没有不照准的。如果因父亲的呈控,而遇有发配至边远地区的情况,通常是不能赦免的,除非是遇到特赦或减等发落,还要获得父亲的同意,才有释放回家的机会。但是,在父亲对子女的气愤情绪消失,心生不忍、时有怀念等特定的情况下,允许父亲呈请释放其子女回家。法律的这种规定,其原意并非是对忤逆的子孙予以宽宥和怜悯,仍然是为了体察父母之心,以体现父权的实质,说明父亲对于子女自由的绝对控制权。如果是以不孝的罪名呈控,司法者更是不能不受理,法律将予以严厉的惩处,即使是父亲请求将子女处死,司法者也是不会拒绝的。从这一点上也可以充分证明法律对父权的全力支持。因此,尽管父亲对子女的生杀大权被削弱,但是父亲对子女的生杀意志仍然保留完好,只是要求代为执行罢了。法律的这种精神是体现“天下无不是的父母”、子当“有顺无违”的伦常观念。这不是一个是非问题,而是封建社会的一个伦理道德观念。如果政府去调查谁是谁非,就违反了封建社会的基本伦理,否定了父亲的绝对权。同样,从父母掌握子女的人身权而言,父母还包办了子女的婚姻大权,既包办子女的结婚,还包办子女的离婚。子女自己的意志不在考虑之列,他们即便有反抗也是无效的。这是由法律的基本精神所决定的。
  由此可以判断,孝道就是家本位政治法律的理论基础,也是历代封建王朝齐家治国的理论基础。于是,儒家历来推崇孝道,并专门编撰《孝经》、《孝子传》传播于世。不能否认,从这些孝道的精神,从子女奉养父母的角度看,孝道确实值得称颂,而且在去粗取精的情况下,应该说孝道是中华民族的传统美德。但是,儒家所推崇的孝道,必须有一个基本条件,即赡养人必须守护在父母的身边。这个条件在封建社会不仅是有可能存在的,而且也为法律所强制规定,甚至子女犯了罪,如果有老人需要侍养,也可以留养,即缓刑免刑。在清代,若兄弟不止一人俱为死罪,甚至允许存留一人养亲。这充分说明,在封建时代,子女是永远属于父祖的,是永远不与家庭分离的。可见在封建社会孝道的实现,法律还赋予家庭充分的条件,使孝道不会成为一句空话。从上面对孝道的分析,可以理解为:养儿既为了传宗接代,也是为了养老。然而这个概念,只有在小农经济、自给自足的条件下,才是有可能的。赡养人在家门口种几亩田,日出而作,日落而息,既不耽误收成,又不耽误侍奉老人。一家人就这样平平淡淡的。但又很满足地世世代代传承下去。但是,这种制度对社会的发展是起阻碍作用的,人们是不自由的,人们的聪明才智受到极大的束缚,他们不可能离开父母去闯天下,也不能相互交流,只能子承父业,使中国五千年文明史上的许许多多盖世的发明创造,在墙内开花却在墙外结果。中国的封建社会就这样几千年流传下来。
  三、“家庭养老为主”的法律原则在现时代难以实现
  当我们已经处在社会主义时代,应当如何来理解“孝道”,是否能传承我国古代的“孝”的含义,还是应当有新的内容和新的诠释?显然,封建法律规定的孝道所依存的法律基础已不存在。父权制度是我国社会主义的反动,从而尽孝的环境也已经大不同于小农经济时代。因此,我们不能不分析一下我国现实的社会制度以及尽孝的环境,从中再来分析现时代尽孝应有的具体内容。
  事实上,中华人民共和国成立以后,“以家庭养老为主”的概念就已经受到极大的冲击。中国共产党在接受蒋介石留下的烂摊子时,

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