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【期刊名称】 《法学杂志》
期待可能性理论与我国刑法的借鉴
【英文标题】 On The Theory of Expectation Probability And Its Impact on China's Penal Law
【作者】 章惠萍【作者单位】 浙江财经学院法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 期待可能性 判断标准 罪刑法定 犯罪构成
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 89
【摘要】

期待可能性是根植于大陆法系刑法理论的一种责任理论,但是同样可以为我国刑法所用。在对大陆法系犯罪成立要件与我国犯罪构成要件进行区分的前提下,对其予以批判性的研究和适当的借鉴,无论在立法上还是司法上都有着重要的意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.110457    
  期待可能性又称期待不可能性,是指在实施行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性。如果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性,为有期待可能性;如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性,为无期待可能性。法律不强迫行为人作出绝对不可能的事,只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人进行非难。如果不具有这样的期待可能性,那么就不存在非难的可能性。[1]
  一、期待可能性的判断标准
  期待可能性的标准问题,即有无期待可能性应以什么标准去进行判断,是期待可能性理论中争议最大的问题。期待可能性的标准如何确定,会对司法实践产生直接的影响。
  笔者认为,对期待可能性的探讨应当在理论层面与制度层面上加以区分:
  从理论层面上,“期待可能性,其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助,判断其存否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻求,”[2]在此种意义上,行为人标准说有着不可置疑的合理性,因为它是期待可能性的题中之意,是期待可能性理论逻辑演绎的必然结果。
  在制度层面的视野下,对期待可能性判断标准的争论可以归结为以下两个位阶的对立:(1)在刑法价值上表现为秩序与公正之间的矛盾;(2)在刑法功能上表现为社会保护和人权保障的冲突。其中,秩序与公正的矛盾是第一位阶的对立,社会保护和人权保障的冲突只不过是在刑法功能的语境中对秩序与公正这一对刑法价值间的矛盾的具体表述和诠释而已。社会保护体现的是对秩序的偏爱,人权保障表达的则是对公正的诉求,两者的对立统一在秩序与公正的对立之中。因此,在制度层面上对期待可能性判断标准的寻求必须着眼于对秩序与公正之间关系的分析。
  一个法律制度若不能满足正义的要求,那么从长远的角度来看,它就无力为政治实体提供秩序与和平。在另一方面,如果没有一个有序的司法执行制度来确保相同情况相同待遇,那么正义也就不可能实现。秩序与公正两者相互合作、紧密配合,旨在共同创设“一种正义的社会秩序(just social order)。”[3]
  然而,理想终究只能是理想,当我们从理想的王国返回到现实的、现时的充满矛盾的世界,会发现无论我们如何设计、改革国家法律,却永远无法企及公正与秩序完美结合这一终极目标。因为国家法律是统治集体意志的集中反映,而统治集体意志在本质上是功利的;因而,不可能在国家法律中形成公正与秩序不偏不倚的对等局面。因此,国家法律必须在两难之中做出艰难的选择:秩序优先,兼顾公正,即以秩序为基础,同时,秩序受公正制约。
  笔者认为,在对秩序与公正的关系进行分析时,应当首先对秩序进行区分。在分析秩序与公正的关系时应该将这里的秩序界定为“社会必要的秩序。”这样,秩序与公正的统一就不仅仅只是一种理想,而且也是真实的存在。因此,可以说,现实生活中所谓的秩序与公正的冲突只是一种虚假的冲突;从实质上讲是“剩余秩序”与真正的公正或“社会必要的秩序”与虚假的公正(或者可以称为非刑法意义上的公正)之间的冲突,这种虚假的冲突不具有实质的意义。爱法律,有未来
  二、期待可能性的理论根基
  根植于大陆法系的刑法理论,期待可能性理论是自发自生的,有着自在的合理性。
  (一)相对的意志自由——期待可能性的哲学基础
  在哲学上,人的意志是否自由是一个恒久的命题。几千年来哲学家们围绕着它争论不休,反映到刑法理论上,则表现为刑事古典学派与刑事人类学派、实证学派关于刑事责任根据的争论。前者基于道义责任论,承认意志自由;后者则基于社会责任论,否认意志自由的存在。
  面对道义责任论和社会责任论的争论,规范责任论试图对二者予以调和与折衷,指出行为人在行为时既有自我决定的一面,也有被决定的一面。德国著名的刑法学家麦耶就曾深刻地指出:“人是被决定向着非决定论的。”[4]犯罪是具有相对意志自由的个体,在一定的社会环境和社会因素的制约下实施的危害社会的行为。在我国,有学者提出应从存在论与价值论角度上对意志自由问题进行区分。在存在论上意志是被决定的,但在价值论上意志是自由的;而刑法上的意志自由问题主要是一个价值论问题,所以应从意志自由的角度去理解刑事责任的根据。[5]
  笔者认为,对意志自由问题作存在论与价值论的区分不但是可能的,而且具有极其重要的启迪意义。刑法学界里意志自由问题,“实际上不是意志是否自由,而是普通人是否感觉到自己的意志以及其他正常人的意志是自由的。”可以断言:在“一般正常人的意志是自由的结论在科学上被完全否定前,在其未被否定的范围内,仍会继续这样被设想;而且,只有设想意志是自由的或选择其他行为是可能的,才会对正常人的违法行为感到愤怒,并加以指责。只有产生这种指责,刑法才可以对此做出某些必要的处理……即使人在行为时有无实施其他行为的可能性虽然没有被证明,但应该以此为前提形成理论,而且允许它形成理论。”[6]作为责任阻却事由的期待可能性正是法规范在对行为人进行归责时对“普通人是否感觉到自己的意志以及其他正常人的意志是自由的”的反映。正因为普通人能感觉到意志自由的存在,所以才有被期待的可能,同样,由于普通人对意志自由的感觉有程度上的差异,所以能否对行为人在行为时予以合理期待也就存在着可能性的限制。正是普通人感觉到的相对意志自由,为期待可能性理论奠定了哲学上的依据。
  (二)刑罚的正义——期待可能性的法理基础
  一直以来,正义与功利是证明刑罚正当性的两条截然不同的路径。功利主义主张对刑罚制度正当性的任何证成,都必须以“最大多数人的最大幸福”为依据;在特定情形下甚至不惜以牺牲个人的利益和自由为代价。“正像最大限度地满足一个人的欲望体系对他来说是合理的一样,最大限度地增加一个社会所有成员的满足的净余额,对这个社会也是正当的。……这样,原则上就没有理由否认可用一些人的较大得益补偿另一些人的较小损失,或更严重些,可以为了使很多人分享较大利益而剥夺少数人的自由。”[7]
  诚然,作为个人的选择原则功利原则有着充分的人性基础。但是作为一项社会制度的选择原则,功利原则试图把所有人合成为一个人。它在人与人之间并不做出严格的区分,在将个人选择原则扩展到社会的过程中完全忽视了个体的独立性,结果必然导致其内在的非人性化的倾向。人不再只是目的,在必要的时候也可以成为促进“最大多数人的最大幸福”的手段和工具。而正义原则要求永远只把人作为目的;自由只能因自由本身的缘故而受到限制,“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体之名也不能逾越。”[8]期待可能性正是在实现刑罚的正义的过程中获得了其正当性的根基。
  (三)宽容与关怀——期待可能性的人性基础
  期待可能性理论在被提出之初受到了许多批评,但如今“极大同情心、自觉心和责任心,对人性、人的价值和尊严、人现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注并以此为自己的发展方向和奋斗目标。”[9]因此,刑法对此类行为必须做出恰当的回应,在其进行刑法意义上的评价时,必须充分考虑到人性的脆弱,体现出刑法的宽容和对人性的关怀。正是因为人性中普遍存在的脆弱,要求刑法在调控人类行为时必须表现出应有的宽容和关怀,为期待可能性理论的存在奠定了不可动摇的人性基础。
  三、期待可能性理论在我国

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