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【期刊名称】 《法学》
论股份公司控制股东的义务与责任
【英文标题】 On duties and responsibilities of the controlling shareholders in joint—stock companies
【作者】 王保树 杨继【作者单位】 清华大学
【分类】 公司法
【中文关键词】 控制股东 注意义务 忠实义务 股份公司
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 60
【摘要】

确立控制股东对公司和对其他股东的义务,对改善我国当前股份公司的治理结构、保护投资者的利益,具有非常重要的意义。为控制股东设定义务在法理上也有充分的根据。注意义务和忠实义务是控制股东应履行的两项基本义务,各自有很多具体的要求。在学理上确定这些义务的同时,应该尽快完善控制股东违反义务之后的责任体系。在这方面,我国《公司法》和《证券法》的有关条文应该做出修订和增补。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126932    

我国大多数股份公司、特别是上市公司,由于其特殊的历史背景,存在着控制股东。本来,股权的过分集中就易导致权利滥用,更由于我国证券市场的不完善、投资者的不成熟,众多公司存在的“一股独大”的局面给投资者带来了非常严重的后果。而我国《公司法》和《证券法》中并未对控制股东的义务和责任做出明确规定,仅仅是通过证监会颁行一系列行政规章和指导意见来约束。不但立法层级过低,而且在实践中对控制股东违反其义务的行为一般也仅是“通报批评”、“警告”等等,缺乏应有的威慑力量。当前在许多西方国家的公司法领域,如何制约控制股东、以保护其所在公司及其他股东利益的问题成为研究的一项重要课题。而从我国股份公司控制股东的实际作用分析,明确控制股东的义务、确立并加强控制股东违反义务后的责任机制,更有着特殊重要的意义。

一、控制股东概念的界定

众所周知,股份公司的股东大会进行表决的一个基本原则就是资本多数。[1]因此,如果大股东持有股份占公司有表决权的股份总数50%以上,他则可以以股权的简单多数在公司的股东大会上做出各种有利于自身的决议,包括控制董事会的组成,而只是在修改章程、公司形式重大变更等罕见的场合才需要广大中小股东的配合。实际上,由于现代大股份公司、特别是上市公司股权的分散,大股东以低于、甚至远远低于50%的表决权就可以行使对公司事务的控制。当大股东对公司事务已经可以行使事实上的控制权时,就构成了所谓控制股东(Controlling Shareholder,beherr schende Aktionare)。如美国的《投资公司法》规定,一公司对他公司直接或间接持有25%股权者,推定为控制公司,即为母公司,他公司为子公司。[2]可见,控制股东和大股东是两个紧密联系、但又不完全等同的概念。[3]

也有学者认为,从“控制股东”这个概念的构成要件上看,必须强调其对公司行使了实际控制权。仅仅居于多数,但未行使控制权的大股东,仍不构成控制股东。所谓:“即使持有表决权的多数也不必然带来义务,除非持有人实际控制公司。是控制带来义务的。”[4]这种学说可以称之为“控制股东”概念界定上的行为主义标准。对于控制权的表现,这些学者一般认为,体现在控制了公司意思机关即股东会和董事会,例如,以直接或间接向公司的董事会委托或选派董事,以便对公司的经营活动施加影响;控制公司的主要经营活动,通常表现为对公司的重大经营决策施加影响或控制,以贯彻控制股东的经营战略;等等。并且上述控制应该是有计划和连续的,并非是一时或偶然的。[5]

这一主张对于我们认识控制权的表现,确实有启发作用。但将是否已经滥用其权利作为控制股东的构成要件,似有画蛇添足之嫌。显然,“控制股东”并不必然滥用其控制地位。只要股东在股权比例上居于绝对或相对多数,构成控制地位,就应判断为控制股东,使其受控制股东特殊义务的约束。而控制股东滥用其控制地位,则应是现实地侵害了公司和中小股东的利益。一味强调行使控制权的事实,并认为有损害事实发生才能认定控制股东的身份,实际上混淆了控制股东的概念和控制股东滥用其控制地位的现象,它会使我们以控制股东的特殊义务约束他们的设想失去意义。

二、控制股东义务的法理基础

控制股东义务的性质如何,学说不一。择其要者:其一为善良风俗说,认为控制股东若滥用其资本多数决系对公序良俗的违反。其二为信任义务说,此为美国公司法普遍接受的理论,认为控制股东在对公司事务进行投票时,负有信任义务(fiduciary duty)其三为当前在大陆法系比较流行的诚实义务说,认为基于控制股东的实际权利必须对之科以诚实义务。[6]德国的法学著作,一向将股份公司问题放在整个“商事组织法”(Gesell schaftsrecht,或译“企业法”)的框架内研究,在70年代以前,虽然也提到股东义务,但主要是指商事合伙、两合公司和有限公司的股东。对于股份公司的股东义务,包括控制股东义务是否存在,争论还比较大。[7]70年代之后,由于现实的需要和研究的深入,理论界逐渐形成了共识。多数学者承认股份公司股东、特别是控制股东应承担一定的义务,但是,仍有学者指出此种义务应比其他类型公司的股东义务约束性差。[8]对于此种义务的法理归属,也有不同观点。

以上表明,对控制股东义务性质的不同观点都有自身的法理基础。但为了不陷于纯粹的概念之争,必须对控制股东的特殊地位进行必要的考察。

传统公司法理念认为,股东系公司的出资者,依法享有自益权和共益权,股份公司的股东还享有完全自由地转让股份的权利,而其处分自身股份的行为,完全出于自愿,并无特别义务加以约束。需要用义务加以约束的是公司的管理者与监督者——董事、监事和经理层,因为他们和公司之间存在着委任或者信托的法律关系。但是,前已述及,大量股份公司的董事会,从选任、日常运作到重大决策,其实都是受到控制股东的制约甚至完全操纵。监事会、经理层等公司机关和人员也全都听命于控制股东的调遣。所以,许多股份公司的控制股东扮演着公司业务执行和经营者的角色,享有远远超出一般股东权的特殊权利,甚至包括董事的部分权利。本着权利义务相一致的原则,对其种种行为加以特别的义务约束,实属必要。也正基于此种考虑,本文对于控制股东义务的分类实际上也是从对业务执行和经营者的基本要求出发来进行的。

控制股东到底应对哪些人负有义务呢?

(一)控制股东应对公司负有一定的义务

上文已述及:控制股东在公司内部成为实际上的业务执行和经营者。在享有经营管理之权的同时,须由特定的义务加以约束。所以,以对公司业务执行和经营者的义务约束之,是自然而然的事情。德国学者指出,控制股东作为个人,对公司的影响愈重,愈应承担严格的义务,直至类似人合公司股东的义务。[9]又如:对于虽不担任公司董事或者经理,但仍然有能力控制公司实际事务之人,英国法上称为影子董事(shadow director),法国法称为事实董事(dirigeant de fait),因其影响公司事务之实,须以特殊义务约束之。显然,以控制股东对公司施加实质影响力的可能性观之,无论是在影子董事还是事实董事中,都少不了他们的身影。德国法律理论中还有所谓“适格的事实康采恩”(qualifiziert faktischer Konzern)一概念,系指甲公司虽不直接管理乙公司、但从股权比例上完全可以控制乙公司。在这里,甲公司以其控制股东的身份,虽不完全符合关联企业的主体要件,也须承担特殊的股东义务。

董事等公司管理者的义务本基于法律的设定,不必特别从委任或信托理论中去寻找根据,引用这两个理论只不过是法学家为了追求体系完美的结果。[10]因此,我们也可以认为控制股东的义务实际上就是法律考虑到当前他们处于公司实际业务执行和经营者的地位、有滥用权利之虞,而加以特别的设定。事实也正是这样。尽管在法理上对于控制股东义务的性质仍然处于争论之中,实践中无论是大陆法系还是英美法系的几个主要国家在立法与司法中却都早已对其加以确认。英国普通法要求控制股东对自己有利害关系的事宜真诚地依公司最佳利益表决,并且不得任意处置公司财产和其他少数股东的财产。[11]韩国于1988年修正商法,在第402条之2中新设了追究向董事指示业务执行者责任的制度,这主要就是为了追究控制股东的有关责任。[12]德国1965年修订的《股份法》本来没有对控制股东规定义务,其最高法院也不承认此点。[13]但在70年代之后,基于控制股东操纵公司事务的事实愈益严重,最高法院在判决中修改了从前的意见,强调了控制股东对公司的“忠实义务”(Treup flicht)[14]。

(二)控制股东对其他股东的义务

首先,各股东之间既然同为一股份公司的出资人,共同享有资产收益、重大决策、选择管理者等权利,在他们之间也应互相负有诚信的义务。一切民、商事行为,均须依诚实信用的原则为之,各股东均不得从事有害于其他股东利益的活动,不但对控制股东如此,就是一般的中小股东也是同样。德国最高法院对这个问题的认识过程,颇能说明一定的问题。起初,它只认同控制股东对于公司的义务(见本页注[14]),但在1976年的一次判决中,第一次指出了控制股东对于其他股东的义务。判决词强调:“拥有表决权多数的控制股东,有可能对公司以及其他股东的利益产生影响,所以应该为消除这些影响,特别对控制股东约束以特殊的公司法上义务——即忠实义务”。[15]后来,法院甚至通过判决将此种义务引向其他非控制股东。[16]英美法国家也承认控制股东应对其他中小股东承担所谓“信义义务”(fiduciary duties),该义务系由英美古老的信托理论演化而来。[17]它与大陆法上的诚信原则来源不同,却效果近似,颇有殊途同归之意。

其次,控制股东如果利用自己的股权控制、支配公司,损害公司其他股东利益的行为,实际上是典型的权利滥用。“权利之行使,应于权利者个人之利益与社会全体之利益调和状态为之,从而权利之行使,以加害于第三人之意思目的为之者,称为恶意的权利行使。”[18]恶意的权利行使即为权利的滥用。一言以蔽之,为控制股东特设的义务实际上就是防止控制股东滥用其股东权,凡是滥用控制股东权的行为即构成对控制股东义务的违反。我国台湾地区《公司法》规定:股东中一部分之人,无正当的理由,为获取利益而不当地与他股东为损害时,为多数决之滥用,其决议为违法而无效。这是在立法上禁止控制股东滥用权利、为其设定义务的一个实例。我反正不洗碗,我可以做饭

三、控制股东的注意义务

所谓控制股东注意义务(Duly of Care),系指控制股为、在处理公司事务时,应尽如同一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项所给予的注意一样的谨慎义务。即控制股为、在作为业务执行和经营者处理公司事务时,应怀有善意,并从公司的最大利益出发来考虑问题。

对控制股为、的注意义务,美国法学理论和司法实践都已予以确认。美国学者认为:控制股为、在转让自身股份给第三者时,对公司、债权人和其他股为、都负有注意意义务,尤其是在涉及到公司重大利益(如公司收购)之时。[19]美国的示范公司法对此也已经给出了明确的规定,许多州在立法上也将此种义务规定到法典当中。[20]

前已述及,德国学术界偏重于从股东权的木质来探讨控制股为、的注意义务,认为这种义务是基于控制股为、的地位即体制的控制而产生的。控制股为、理应和小股为、承担不同程度的义务。[21]《德国股份法》在“关联企业”一编规定控制股为、在对其所属公司下达指示时,应尽到正常与忠实管理人的义务。同时,规定了在签订支配和盈余移转协议时,对在外股东(即被控制企业的其他中小股东)必须给以适当的补偿。[22]

对于我国大多数股份公司来说,都存在着控制股为、实际掌握公司业务执行和经营权的问题。因此,承认并强调控制股为、对公司和其他股为、应尽的善良管理人的注意义务,就更有其必要性。

如何把握控制股东的注意义务?应有以下三个要件:

1.控制股东行使权利时应出于善意。易言之,控制股为、应从公司和全体股东的角度出发来考虑问题。当自身的利益和以上两者产生冲突之时,应将公司的全体利益置于首位。而不能仅仅考虑自身的利益,实施对公司的经营前途和其他中小股东利益有害的行为。

我国一些股份公司的控制股东,在操纵公司管理层通过一此对公司有重大影响的决议时,仅仅考虑自身利益,对公司的长远发展和小股为、是否能在公司中获利,毫不关心。比如:尽管当前的银行贷款利率已经连续下调,向银行贷款不失为一种良好的融资渠道,但有些上市公司仍用配股融资的方式来进行集资。究其原因,在于上市公司可以利用高价配股将公司股权高价出售,从小股东手里圈来大量现金,再可以通过关联交易的方式将部分现金又转回到控制股为、的手中。据统计,沪、深两市1998年1~9月实施配股的112家上市公司中,只有11.61%的上市公司的控制股为、在参与配股时实施现金全额配股,其余的往往是部分现金、部分实物配股或者控制股东干脆放弃配股。而通过调查,发现其中很多公司通过关联交易将高价从小股东中圈来的金钱用于投资控制股为、的房地产、资产收购等项目之中。公司从这些投资中没有得到真正的利润,更不用说广大小股东了。严格地说,这些控制股为、都严重地违反了注意义务。

2.控制股为、应以正常的谨慎之人应有的谨慎去履行义务。我们在判断控制股为、是否尽到注意义务时,应将其视为在相似处境卜的“谨慎的常人”(ordinary prudent person),以考察其是否尽职。但是,何谓谨慎的常人,在古今中外,实际上都是难以准确把握的。美国法院在审理董事是否尽到常人的谨慎义务时,也只是依照特定的民族、文化、宗教信仰、道德观念,给出一个相对合理的解释。很多时候,陪审团成员的个人价值取向起到了非常关键的作用。[23]

其实,在这个问题上,不妨借鉴英美法中对董事是否尽到谨慎义务的判断标准,即经营判断规则(business judgment rule)。如果控制股东从公司的整体利益出发,做出某项经营行为时,根抓自身在当时条件下的知识水平和经验,应认为是对公司最有利的行为,即使事后该行为导致公司受损,也不应追究该控制股为、的责任。这就避免了有此小股为、将正常的经营风险一味归罪于控制股为、的现象,也有利于鼓励控制股东为公司的整体利益大胆决策,避免因循守旧、一味求稳。

3.控制股东在行使权利时,应采用良好的方式。

所谓良好的方式,即为对公司整体利益最为有利的方式。如何判断?还是应考察该方式是对公司整体利益和全体股东(包括小股东和控制股东自身)都有利,还是仅对控制股东有利。

比如:我国当前绝大多数股份公司的股东大会在选举董事会时,采用的是简单资本多数决的方式。这种方式的结果,是使得控制股东在董事会中的代表所占比例极高,甚至普遍超过了控制股东自身所拥有的股权比例。有学者统计过,在1997年6月至1999年5月的222家上市公司中,74.33%的公司其董事会成员所占股权比例超过公司总股本的50%,甚至有43.69%的公司其董事会代表的股权比例超过三分之二。另一方面,直接由最大股东选派的董事超过董事会成员数一半的公司占34.69%。可见,上市公司董事会成员的选任不但基本上被控制股东操纵,而且很多董事完全就是控制股东的代表。[24]这种控制董事会的方式,从其效果来说,很难说是最符合公司整体利益的方式。如此操纵董事会选举的控制股东,应构成对注意义务的违反。

再如:公司的董事和经理层等管理者有时会因为自身的失职,给公司和股东的利益造成损失。作为股东,应该行使自己选择和监督监督管理者的权利,纠正董事、经理的错误,直至罢免不合格的管理者。但是,在控制股东操纵的股份公司中,由于主要管理者皆为其选任,为其利益服务,当然控制股东就会经常放纵管理者的不轨行为,对其给公司和其他股东造成的损失也会不予追究。我国很多上市公司尽管亏损严重、业绩低下,但其董事会的报告在股东大会上经常是高票、甚至全票通过,控制股东在其中起了很重要的作用。其实,股东应监督而不实施监督是典型的以不作为方式违反注意义务,应属未尽善良管理人注意的行为。

四、控制股东的忠实义务

控制股东的忠实义务(duty of loyalty)是指控制股东不得从事有损于公司和其他股东利益的行为。其实,忠实义务和注意义务是一个问题的两个方面。如果把注意义务视作积极的为公司利益的作为义务,则忠实义务可以看作是消极的不得损害公司利益的不作为义务。上文已述及:所谓控制股东从事损害公司利益和其他股东利益的行为,在学者研究中也常被称作“控制股东权的滥用”,并被称作是控制股东的行为所造成的公司经营的道德风险。[25]实际上,权利的滥用也就是对义务的违反。

从我国股份公司、特别是上市公司的实践出发,要求控制股东履行忠实义务主要包括以下两方面要求。相应地,对违反忠实义务、严重危害公司和其他股东利益的行为,应严格地禁止:

1.不得为欺诈行为

欺诈行为的表现形式多样,既发生在股票发行过程中,也出现于公司增资配股、利润分配的场合,在公司日常经营中也多有表现:

(1)虚假出资

虚假出资主要指设立上市公司或者增资配股过程中,控制股东名义上向上市公司投入了资本,而实际上该资本并未履行产权转移手续,仍然保留在控制股东原来的名下。也就是说,控制股东通过开具虚假的出资证明,并未真实投入资产或现金,却拥有了上市公司的股权。




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