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【期刊名称】 《法学》
法治是人类最理想的选择吗
【副标题】 强势文化、二元认识论与法治
【英文标题】 Is rule of law the most ideal option of mankind?
【英文副标题】 Prevailing culture,dualism and the rule of law
【作者】 於兴中【作者单位】 香港中文大学
【分类】 法理学【中文关键词】 法治 强势文化 二元文化认识论
【期刊年份】 2002年【期号】 1
【页码】 10
【摘要】 法治固然有其不可否认的优点,但绝不是最理想的或唯一的选择。以德治社会走向法治社会其实没有走很远,仍然是以一元的社会走向另一个一元的社会。由于强势文化和二元认识论的限制,这一简单的事实却难以为人们所认识。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126861    
  
  现在中国人人都在谈论法治,把它作为一种绝对的善来追求。但法治到底会给中国人和中国社会带来什么样的结果,对人的幸福和人的各种秉性的发展到底会有什么样的好处,人们却不太深究。在中国的具体情况下,这是可以理解的,因为长期深受人治之害,人们自然渴望有一种高于或优于人治的理想社会。由于种种原因,法治被认为正是这样一种理想状态,而且几乎是唯一的选择。因此,目前在中国对法治进行批评,实际上是一件很困难的事情。在这篇文章中,我打算从一个至今还没有引起广泛关注的角度来讨论法治问题。这个角度便是:强势文化、二元认识论和法治之间的关系。我的基本看法是,法治固然有其不可否认的优点,但绝不是最理想的或唯一的选择。从德治社会走向法治社会其实没有走很远,仍然是从一元的社会走向另一个一元的社会。由于强势文化和二元认识论的限制,这一简单的事实却难以为人们所认识。处在转型期的中国需要更为广阔和深刻的理论探讨,以寻求更为理想的社会安排。
  一、法治
  经过人们若干年的努力研究,现在大体上可以得出一种一般的学者都能够认同的关于法治的见解:那就是法治不仅是一种理想也是一种制度,而且也包含法律历史、法律概念、法律权威等等内容。大体上可以说,法治是一种文明秩序。如果我们可以把以道德为主要治理手段的社会如古代中国社会称之为道德文明秩序,把以宗教为主要治理手段的社会看作是宗教文明秩序,那么,一个以法律为主要治理手段的社会,即所谓法治社会,则可以称为法律文明秩序。文明秩序是一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,是一种元秩序。而一个法律文明秩序也就是以法律为核心建立起来的社会框架。它是外向型的、权利本位的、重规则、权威文本至上的文明秩序。它由以下四个方面的内容构成:以法治理想为主导的权威系统,以权利和法律为中心的概念范畴系统,以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤,在欧洲得到了极大的发展,然后全盛于美国。
  法治最初只是一种理想,后来逐渐发展成为一种文明秩序,一种社会框架,而这种社会框架与法治理想之间实际上存在着很大的距离。作为一种权威理想,法治激励了不少仁人志士为争取自由、公正而献身。但它毕竟只是一种理想,一种权威性的理想。换句话说,当今世界上还没有一个国家充分实现了法治。这也许是因为法治理想本身要求太高,是不可能完全实现的。但这不是我要考虑的重点,我要考虑的问题是,即便是实现了法治以后,又能给人类带来什么样的好处?法治是不是可以使人幸福?是不是可以使人的各种秉性得到升华?
  法治的主要优点表现在它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾,而这对矛盾是所有的传统文化无法避免但又无法解决的矛盾。它困惑了一代又一代的为理想社会而奋斗的仁人志士。法治鼓励人们追逐利欲,个人的欲望具体化表现为权利,而权利的享有者之间互负义务,当权利与权利、权利与权力发生冲突时则需要法律来调整。这样从个人的欲望和趋利性转化为权利,再到法律保护权利,这一过程实际上是法治的出发点。权利的主体是个人,强调个人权利必然使个人主义之风大行。有权利做某事就等于有自由做某事,于是权利便等于自由。对人而言,权利是自由;对物而言,权利就是财产权。因此,权利、财产、自由是相通的。权利、财产、自由之间,个人权利和他人权利之间,个人权利与政治组织之间的关系有一致也有矛盾的一面;这种矛盾和冲突就产生了正义与不正义、平等与不平等的问题。而为了解决这些冲突和矛盾就需要一种强有力的预先存在的统一的手段和程序,这就是法律和法律制度。而法治正是提供了这样一种以法律为主要治理手段的建立在理性基础上的社会框架,供人们交往、生活、交流。
  在法治社会中,政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面。与政治的规则化、程序化相一致,法治社会中的经济活动也被规则化和程序化,它与关系经济或者伦理经济相比,可以称这为规则化的经济或市场经济。经济活动以纯粹的盈利为目的,经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。
  应该指出的是,法治社会只是世界上若干种文明秩序的一种,它并不是一种绝对的善,尽管它具有很多优点。法治社会把人的生命的必需牢牢地与人的智性结合在一起,使人的智性得到了极大的发展。这是一件值得称道的事情。法治社会解决了人生的必需和人生的意义之间的矛盾,并且把两者统一起来,使它和谐起来。生命如果没有意义而只有必需就使人降低到动物的地位。而生命的意义则又是建立在生命的必需之上的。如果人连自己的必需都满足不了,这时候的人生很难有意义可言。也就是说人的秉性的发展必须以人的生存为基础才会有效,这是不言自明的道理。而法律文明秩序,也就是法治社会恰恰就是在这一点上,优越于宗教文明秩序和道德文明秩序。
  不过,我们也应该认识到由于法治社会重视人的智性的开发,注重法律,注重理性而忽视了人的秉性中的其他重要的方面,包括人的心性和灵性的培养。因此,法治社会并不是一个非常理想的社会,它充其量只能给人的智性提供一个乐土,但却无法滋润人的灵性和心性。建立在纯粹功利理性和实用主义思想之上的现代法律制度可以培养出个人利益至上的现代人。以远远大写的“我”来对待通常小写的“你”,一切以是否违反了自己的权利为最高衡量标准。人生不是处在各种关系和情感之中,而是在利害冲突和斤斤计较之中。没有历史感、没有道德责任感,凡此种种都是法治社会的直接后果。一个完全建立在智性和法

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