查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
中国民法典制订的宏观思考
【英文标题】 A macro perspective on making the Chinese civil code
【作者】 江平【作者单位】 中国政法大学
【分类】 民商法学【中文关键词】 民法典 基本法 单行法 民法 商法
【期刊年份】 2002年【期号】 2
【页码】 41
【摘要】

民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程,应有整体、全局设计。要处理好基本法与单行法的关系,避免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱和科学性的短缺。应采取大陆法的立法体例,吸收一些英美法的先进制度、规则。民法典将不可避免地掺入一些公法规则,公权力的规制应科学。在民法典外再定一部商事通则,已颁布的公司法、票据法、海商法、保险法等仍保持其单行法的形式。应包括主体法规则和行为法规则,确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性,而主体取得权利或行使权利的法律规范在相当程度上应体现为意思自治。制定民法典时,应考虑如何巧妙、艺术地运用强制性规范与任意性规范。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126918    
  一、要处理好基本法与单行法的关系
  《民法通则》制定的时候,是以大量民事单行法的存在为其立法指导思想的,那么,现在要制定的民法典是否仍然需要民事单行法?
  从世界范围来看,我们可以见到“大而全”的刑法典,却难见到“大而全”的民法典。拿破仑在制订法国民法典时,曾经有三个目标:一是让法典成为唯一神圣的准则,不允许法官去创造法,甚至不允许法官去解释它;二是让法典成为连普通的老妪都能读懂的东西;三是让法典把当时、甚至今后相当一段时期内所可能发生的一切民事法律关系都详尽地加以规范。事实证明,他的前两个目标多少可以得到实现,但他的第三个目标是碰壁的。法国民法典颁布后几十年乃至上百年中,经济生活和社会生活的发展是如此之快,当时认为是再完善不过的民法典也失去了它的无所不包性。
  从我国现实情况来看,刑法典的修改完成了它的“一统大业”,而且我们国家也一直遵循不能直接依据单行法判刑的基本原则。刑法典修改又取消了有关类推的规定。可以说,刑法典是将现阶段所有能作为犯罪的行为都详尽无遗的规定下来了。但是,未来的民法典则不应该是一部包笼一切民事法律关系的“大而全”的民法典。由于社会经济生活、家庭生活以及民事权利的发展和迅速变化,尤其是在我国社会转型时期,想把一切民事关系都规定详尽周延是不可能的,且根据一些国家和我国台湾的经验来看,类推在民法中不但不会消除,而且还会得到更大的适用。
  那么,有哪些内容需要纳入民法典之中,又有哪些东西作为民事单行法最为适宜呢?1986年《民法通则》通过前后,以及我们可以预见的立法规划中,属于民事或与民事有密切关系的单行法大体可以概括为十类:商事和商事企业法;知识产权法;合同法;婚姻、家庭、继承法;不动产法;特殊交易形式法律,如拍卖法、招标投标法等;交易安全保障法,如担保法;特殊侵权行为法,如环保法等;公法与私法高度融合的法律,如国有资产法、国家赔偿法以及有关国家订货的法律;以及传统大陆法系国家民法典不能包括的从英美普通法中引进的法律制度,如信托法等。在这些单行法中,我们有把握纳入民法典的只是合同法、担保法、继承法和不动产物权法。争议较大的则是婚姻家庭法。历史上大陆法系民法典均包含亲属编,这是因为民法所调整的市民社会关系包括两大类物质生活:一类是人类为了满足自身生存物质需要的经济关系;另一类是人类为了使自身能得到延续的婚姻家庭关系。这两类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。前苏联十月革命胜利后,首次将婚姻家庭关系和劳动关系排除在民法典之外,另立家庭婚姻监护法典和劳动法典,其主要理由是这两种关系不属于商品关系范畴。1923年的苏俄民法典是以刚刚开始的新经济政策为其调整范围的理论基础。我国建国后一直采取前苏联的立法模式。80年代初第三次起草民法典时,其立法宗旨和草案内容均将婚姻家庭关系列为亲属编。1986年的民法通则回避了这一争论,只是在“人身权”的一节中规定了婚姻自主权及婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。因此,在起草新民法典时,似应按各国民法典之通例,将这部分关系纳入民法典之中,以避免造成这样一种误解:似乎我国民法只调整平等主体之间的商品交换关系。至于其他一些单行法仍应保留其单行法形式,不应当把它们纳入作为基本法的民法典之中,以免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱,缺乏基本法的科学性。
  二、关于外国法的借鉴与吸收
  英美法是以判例法为其存在土壤的,我国既然采取民法典这种大陆法模式的立法体例而不采取“法官造法”的判例法形式,也就从根本上失去了采取英美法的可能;但是,我们要立的是一部21世纪的民法典,它必须包容各国民事立法的有益经验,这样,吸收一些英美法的先进制度、规则不仅可能,而且必要。因此,如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研究和解决的问题。
  从世界趋势来看,大陆法和英美法不是水火不相容。在一些国际统一法律文件中,不乏成功地把二者融合在一起的先例。例如,国际私法统一协会制订的“国际商事合同通则”就把大陆法和英美法中有关合同的法律规范,以取长补短的办法结合了起来。我们也不否认,二战后一些国家和地区,尤其是东亚一些国家和地区,在民法,尤其是商法方面受到了英美法越来越多的影响,如日本、韩国和中国台湾。北大法宝,版权所有
  从我们国家情况来看,我们在市场经济的立法中越来越多地考虑香港的因素和英美法中的积极东西,在制订统一合同法的过程中很充分地说明了这一点。自改革开放以来,研究法律的高层次专门人才到国外去学习的,也以美国居多,从学者专家所持的立论来看,英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学者主张在民商立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式,并不限于仅仅采用某些个别英美法制度。如果说,1986年制订民法通则时的争论是民法和经济法之争的话,那么,今天制订民法典时,这种争论意义已经不大了,或者没有多大争论了。今天制订民法典的主要争论可能是,在多大程度上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争。一句话,是大陆法和英美法之争。
  民法通则在考虑担保的法律属性时,没有按严格的大陆法理论体系,把物的担保放在物权中,把人的担保(保证)放在债权(保证合同)中,而是统一放在债的担保部分内,就颇具英美法的特点:重实用、方便,而不重理论。我国担保法的出台继续采取这一格局,并把美国《动产担保交易法》的一些作法吸收进来,如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。台湾的作法是在大陆法的原有物的担保和人的担保严格划分的基础上,又另外通过一部完全仿效美国的单行法——《动产担保交易法》。我们在制订民法典时又将如何呢,是继续保留担保法作为单行法呢,还是依民法通则模式统一作为债的担保形式呢,或是依传统大陆法模式分解为物的担保和人的担保呢,或是像台湾那样,既保留大陆法的法典传统模式,又辅以完全英美法模式的单行法呢,这是一个需要认真解决的问题。
  再一个例子就是代理制度。代理制度也是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。民法通则中的代理是严格意义上的大陆法代理概念,必须是“以被代理人名义”,或称直接代理。而英美法的代理概念则更加广泛,除直接代理外,还包括“以代理人自己名义”的间接代理。民法通则施行后的十多年来,代理概念有不断扩大的趋势。现今外贸代理以及正在试行的内贸代理制,已经不是原有代理概念所能包容的。在制订统一合同法过程中有人主张以英美法的代理合同代替大陆法的委托合同、行纪合同、居间合同。有关部门正在制订《经纪人法》,都是试图以英美法的制度来突破现有的大陆法框框。但如何才能有效突破而又不引起法律上的矛盾,实在是一个很需要从理论深度去解决的问题。现在,人们对于英美法中的经纪(Brokage)和大陆法中的居间究竟是什么关系,其内容有多少重合之处都还没有弄清楚,这边在制订包括委任、行纪、居间的合同法,那边又在制订《经纪人法》,只能造成大陆法和英美法的混乱,而不是和谐统一!
  当然,大陆法和英美法的关系远不止上述的担保和代理两例。
  三、关于公法与私法的界定
  将要制订的民法典是作为一部完整的私法形式出现,这是不会有什么争议的。但是,公法与私法在法律中如何界定就远比它在法学原理上如何划分要难得多了。现今的世界恐怕难以找到一部不掺入一点公权力的民法典,监护和代理可以由法院或其他公权力单位设定,法人资格需要公权力机构的核准登记,物权设定或变动需要公权力机构的登记才能有对抗力,甚至某些合同需要经过批准才有效。但这绝不改变民法典的私法性质。
  在以调整平等主体关系为主的单行法律中,有关行政权力的管理性规则越来越多了,但它仍不失为一部私法性质的法律。例如,商标管理在今天显得越来越重要,但是,我们必须非常明确而坚定地说,商标管理的全部目的就在于保障商标专有权人的权利不受侵犯,只此而已。绝不能把商标管理等同于枪支管理。不了解这一点,就会混淆两种不同性质的管理。在这样一些法律中,公权力是以保障私权利为其目的的。
  还有一些法律则是明显地把私法性质的法律和公法性质的法律硬性糅合在一起,最典型的莫过于信托法。日本学者曾极力主张按一些国家模式分为两个法制订:信托法和信托业法。前者为私法,全面调整平等主体之间的信托权利义务关系;后者为公法,体现国家对信托作为金融的一个部门进行的管理和监督。我们因为立法规划已经确定,也不好任意更改,再加之公法私法之分长期属于禁区,故二者就硬性糅合在一个法中了。这样,在理解我国信托法的性质时就不能单纯以私法对待。类似的还有证券法、期货法、保险法以及铁路法等。可以说,公法和私法的划分是一回事,而在一部法律中既有公法又有私法则是另一回事。但我们应当尽量有一个基本性质的划分,不要因此在立法上造成混乱。
  从当前状况来看,有关土地权利和土地管理的法律可能是我国现行法律体系中公法和私法关系最为混乱的一个部分。我国现今民法通则中有关土地权益的规定甚为简单。现今的土地管理法中包括大量的有关土地权益的私法规范。在制订民法典过程中如何

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1126918      关注法宝动态:  

法宝联想
【引证文献】
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多