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【期刊名称】 《政法论坛》
论刑事诉讼中非法证据的效力
【英文标题】 The Validity of the Proof Received by Illegal Methods in the Criminal Litigation
【作者】 李学宽汪海燕张小玲【作者单位】 安徽大学法学院
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 非法证据 证据效力 法文化传统 制约 排除 构想
【文章编码】 1000—0208(2000)01—072—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 1
【页码】 72
【摘要】

制约非法证据效力的因素是多方面的,各国的相关立法和理论不尽一致。我国立法对于非法证据效力的态度不明确。必须完善有关立法,并建立证据的庭审前审查等有关制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.115344    
  
  非法证据,特别是以非法手段收集的证据,能否作为对被告人定罪量刑的依据,是刑事诉讼中最为复杂的问题之一,也是刑事程序中诉讼价值最易发生冲突的问题。正因为如此,由于法律文化传统等的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要,不同国家甚至同一国家在不同时期有关这一问题的诉讼理论和具体对策存在着许多差异{1}(P.216)。在我国,立法上对非法取证行为持否定态度,但对非法证据的效力尚无明确规定。理论界亦形成了多种主张和观点。如何对待非法证据的效力问题成为我国诉讼法学界和司法实践部门面临的重大课题之一。深入地探讨这一问题,对于完善诉讼立法,规范司法实践,无疑具有十分重要的意义。
  一、非法证据的界定
  对于非法证据的内涵,我国诉讼理论界有广义和狭义两种认识。广义说认为,非法证据是指证据内容、证据形式、收集或提供证据的人员及程序、方法不符合法律规定的证据材料。它包括四种情形:证据内容不合法:证据表现形式不合法:收集或提供证据的人员不合法;收集或提供证据的程序、方法、手段不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据{2}。狭义说如“非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或其他不正当方法获得的证据。”{3}有的学者则将违法取得的证据,简称为“非法证据”。
  非法证据是与合法证据相对的。我国刑事诉讼法42条第1款规定:证明案件真实情况的一切事实,都是证据。揭示了证据的内容和本质特征。第42条第2款规定了证据的七种表现形式,即书证和物证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料。证据必须表现为这七种形式才具有法定效力。第43条规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。对收集证据的程序、方法作了限制性的规定。此外,根据我国刑事诉讼法43条、第171条第2款、第37条规定,司法机关是主要的收集证据的主体:自诉案件中,自诉人是提供证据的主体;辩护律师在一定条件下有权收集证据,是收集和提供证据的主体。刑诉法第48条还对证人条件作了明确规定,限制了作证的主体。司法解释中还对其他收集,提供证据的主体如鉴定人等作了规定。可见,严格意义上的合法证据应是证据内容、形式、收集或提供的主体以及收集或提供的程序、方法和手段方面均合乎法律规定的证据资料。而在其中任一方面不符合法律规定的条件,即可被视为非法证据。就此而言,从广义上对非法证据的界定是较为科学和全面的。
  众所周知,法律的效力具有层级性。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,次之为基本法,再次之则为基本法以外的法律、行政法规、司法解释、地方性法规、行政规章等。从广泛意义上讲,只要违反了这些法律、法规,都属“非法”。由于我国法规、规章的庞杂性、不规范性以及部门性或地方性,故笔者所指的“非法”主要是针对违反宪法刑事诉讼法及相关的法律而言,对于违反如地方性法规的其它“瑕疵证据”则不属本文探讨之列。这也是与其他国家的非法证据中的“非法”所指相一致。另由于非法证据效力核心是违法取得的证据取舍问题,故笔者的讨论主要是针对该种情况。
  二、两大法系若干国家关于非法证据效力的立法与实践
  对非法证据持否定态度最坚决的莫过于美国。美国实行“违法取得证据排除规则”。该国在排除违法取得的证据方面所进行的尝试,在地域上,经历了先联邦,后各州适用:在排除的内容方面,经历了排除违法取得的“自白”到排除违法检查、扣押取得的证据;从适用的原则上,经历了完全排除到一般适用排除违法取得的刑事证据,并加例外的历程{4}。早在1897年,美国联邦最高法院就曾认为用体罚或威胁的方法获得的自白或陈述违反宪法5条修正案。虽然各州没有被强迫遵守这一规定,但它们规定了对强制所取得的供述予以排除的规则。1914年,美国最高法院下令对非法搜查、逮捕获取的证据予以排除。1960年、1961年,各州开始适用排除违法取得的刑事证据原则,“银盘理论”被推翻。与此同时,出现了“毒树结毒果的理论”(poisonous fruit of poisonous tree),以非法获得的证据为线索取得的刑事证据被视为“毒果”而被排除。1986年,美国对“违法取得的证据排除规则”设立了“必然发现”的例外和“善意”的例外。其后短短几年中又增设了一些例外,如“独立来源”、“因果联系削弱”、“质疑”的例外。
  英国虽与美国同属普通法系,但对非法取得的物证的态度与美国却有很大的不同。英国证据法主张衡量原则,即只有在排除非法证据具有更大的价值时,才由法官自由裁量予以排除。在英国,一般认为这种排除包括:一是可以采证但对陪审团的思想可能会引起偏见的作用(而这种作用与其本身的真正证据价值是完全不相称)的证据;二是那种在把犯罪行为实施后的被告人那里以口述方法得到的相当于自证有罪的供认的证据,这种方法证明法官排除有类似显示自己有罪作用的实际的自白是正确的。这样一来,在公民人身受到侵犯的地点或从他遭到使用暴力强行进入和搜查的住所所取得的证据,通常是可以采证的,而他在被人巧妙地进行哄骗的情况下交出来的证据却不可以采证{5}。
  法国刑事诉讼法规定司法人员应严格按照刑诉法规定的程序和方法收集证据。在司法实践中,对采用刑讯、欺骗等方法取得的人证予以排除,但对非法收集的物证,原则上则认为有证据效力。
  在德国,其刑事诉讼法规定对非法取得口供予以排除,对其他证据的证据效力则没有涉及。原西德最高法院根据基本法第1条“人之尊严不可侵犯”,第2条“人人均有渴求自由发展其人格之权利”和第10条“书信秘密及邮件与电讯秘密不可侵犯”的规定,指出违法窃听得到的录音及非法取得的日记不得作为认定被告人有罪的证据。
  日本,在二战后深受美国法律制度的影响,在立法上明确规定了自白排除法则:对于物证,日本法院所作的判例则认为违法没收的物品其本身的性质、形状不变,其证据价值也不变,是否作为罪证,由法官自由判断。另外,根据有些判例,如果当事人对违法收集的物品作为物证无异议时,法庭经过证据调查后,应肯定其证据效力,不予以排除。
  三、制约非法证据效力的背景和理念
  任何国家关于非法证据效力的立法与实践均非出自立法者或是司法者的“自由擅断”。非法证据的效力受制于一国法律文化传统、社会犯罪状况、刑事政策以及刑事诉讼目的等多方面的背景和理念。我我我什么都没做
  (一)一国法律文化传统对非法证据效力深层次的制约
  法文化是指不同国家和民族所形成的“具有定势化的有关法和法律生活的群体性的认识、心理状态、价值观念和行为模式,……直接影响着国家、民族的法律价值标准的确立,从而也决定着其刑事诉讼法律价值的取向,在刑事诉讼立法和司法中发挥着作用。”{6}美国对非法证据效力持否定态度最坚决,从法文化传统的角度来看原因有二:其一,美国从建国伊始就是由一些逃避专制统治和宗教迫害的人们按照社会契约原则创制的联邦制国家,由于对集权独裁和专制抱有强烈的反感,使他们的理念扎根于个人本位主义之中,对国家和政府、司法官员持不信任感。他们认为公民与政府在人格上是平等的,法律首先是制约从他们当中产生的那些官员和政府滥用权力的手段,而不是国家镇压公民的工具。由此,其整个政治体制设计的根本思路是不信任而且限制国家权力的运用,只有当为开展社会性工作的情况下,政府才可干预公民个人的权利。其二,自然权利观念在美国社会中居于牢固地位。美国公众普遍认为,个人权利是与生俱来的,且不受非法剥夺,其中以生命权、自由权和财产权最为基本。美国联邦宪法修正案第4条规定:任何公民人身不受非法搜查,拘留或监禁。且公民的财物、文件、住所不受非法搜查和扣押。他们主张人生而平等,应享有同等的权利,不能以牺牲少数公民的重要权利来实现所谓的社会利益{7}(P.26-27)。故而,美国在刑事诉讼中特别注重保护很有可能侵犯社会公共利益但在诉讼中又处天然弱者地位的被告人的权利。在由于实行非法证据排除而放纵一部分应受惩罚的犯罪分子与忍受滥用国家权力给公民利益造成损害之间,美国立法者包括法官选择了前者。正如美国一学者所言:“设计这个体系的目的是公平的起诉公民而不是控制犯罪的蔓延。”{8}在其他西方国家则有很大不同。
  其他西方主要国家,特别是欧洲大陆国家,在历史上曾经经历了长期的封建割据和分裂。这一时期,经济发展缓慢、社会动荡不安,公民的生命、财产极易遭到损失。此后,各国相继建立了封建中央集权制国家,实行中央集权统治。与此相适应,人们逐渐以国家权力本位主义为理念,强调国家对公民个人权利的干涉,在保护人权、强调公民个人权利与自由和惩罚犯罪,必要时牺牲个人利益之间,大陆法系国家选择了后者。这种局面后虽受自然法学派和正当程序观念的影响,但并未从根本上得到改观。因此,这些国家在对待非法证据排除问题上的态度远没有美国坚决。
  (二)一国犯罪状况和政治因素对非法证据的效力产生直接的影响
  如果说法文化传统是制约非法证据效力的最深层次因素,那么一国的犯罪率高低,政治上的需要则是直接的制约因素。当一国犯罪率较低,改变现行政治制度和体制呼声不高时,该国的刑事程序设计和刑事政策将偏重于公民个人权利的保护,非法证据排除规则就可能得到确立和强化;反之,当犯罪率较高,以各种方式要求改变现行政治制度和体制的呼声较高时,统治阶级就会侧重于刑事诉讼制裁和惩罚犯罪的功能,非法证据排除规则就有可能被弱化甚至遭到废弃。这一点,从美国非法证据排除规则在不同历史阶段的适用情况便可见端倪。
  美国违法取得的证据排除规则确立于1914年。当时,美国处于经济繁荣时期,广大公民要求享有宪法所规定的权利,统治阶级推行了一系列改革措施,其中包括废除“带有特权色彩的东西”。在此形势下,联邦最高法院认为有必要限制政府法律实施官员任意搜查、没收的非法行为,排除规则因而得以确立。二战以后,即四十年代末五十年代初,美国对外实行“马歇尔计划”,进行扩张,对内实行“麦卡锡主义”,对共产党人和进步人士严厉镇压。
  “民主”、“自由”、“保障人权”越来越成为空洞的口号。刑事诉讼理论保守派观点随之抬头。联邦最高法院的沃尔夫诉科罗拉多案(1951年)的判决意见书中声明,不要求各州法院排除非法取得的证据。其结果使得美国公民的人身自由、住宅和财物安全等权利受到更大的侵犯。艾森豪威尔总统上台以后,美国黑人争取民权活动蓬勃发展,美国公民对宪法规定的权利遭到侵犯强烈不满,迫使统治集团作出让步。由艾森豪威尔任命的首席大法官厄尔·沃伦对美国司法制度进行了改革,即美国历史上的“正当程序革命”。著名的罗谱诉俄亥俄州案例的判决否定了沃尔夫诉科罗拉多的决定,要求各州禁用非法取得的证据,否定了“银盘理论”。60年代末以后的1 5年里,美国联邦最高法院由尼克松任命的柏格领导。他曾提出限制排除规则的意见,但遭到大多数法官的反对。自里根担任总统后,政府有关部门也提起类似意见,司法部建议立法机关采纳。参议院刑事司法委员会就非法证据排除规则问题举行了国会听证会。可以说,国会、司法部及部分理论界等各方面形成了一股强烈反对排除规则的潮流。在这样的形势下,多数大法官同意并通过了新的决定{9}(P.408)。“必然发现的例外”、“善意的例外”及后来的“独立来源”、“削弱因果关系”、“质疑”的例外等在此后相继确立。
  此外,从日本的有关立法和实践也不难看出,统治阶级的刑事政策对非法证据的取舍产生重大的影响。如1951年8月,日本共产党8名干部在房间内开会,警察安装窃听器偷听他们的谈话,日共发现后将其拆下。警察指控日共犯有盗窃罪,日共则指控警察犯有滥用职权罪。东京高等法院判决认为:日本宪法确认“主权在民”,对国民的居住、言论、集会、结社和政治活动等基本人权要予以特别尊重,但这些权利应该在维护公共利益的必要限度以内。警察为了“公共利益”,即以镇压日本为目的所采取的是“合法”的侦查行为,不能认为是滥用职权{9}(P.423)。其实,在日本,窃听不仅是涉及诉讼法问题,而且也涉及宪法问题。
  日本宪法11条规定:国民享有一切基本人权不能受到妨碍。窃听侵犯个人隐私,虽然法律没有明文规定,但个人隐私权属于人格权利的一种,属于基本人权的范畴,这是不言而喻的。法院的解释明显倾向政治需要,即使这种解释有违立法的初衷。可见,刑事政策对非法证据的取舍在特定时期起到了关键性和导向性的作用。
  (三)刑事诉讼目的是制约非法证据效力的制度性的因素
  刑事诉讼目的是指国家建立刑事诉讼制度、进行刑事诉讼活动所要达到的预期的理想结果。与潜在法律文传统、指导性的刑事政策相比,刑事诉讼目的被直接规定在刑事诉讼法典或有关刑事诉讼规则和判例之中,成为设计和运用各项刑事诉讼制度、原则、规则包括对非法证据的具体对策的归依。刑事诉讼的基本目的有二:一是惩罚犯罪;二是保障人权。当代各国刑事诉讼法均兼具二者,但侧重点又有所不同。英美法系国家侧重于保障人权,对涉讼公民的个人权利予以充分肯定,对国家权力则有较多限制,强调程序的正当性。大陆法系国家则侧重于惩罚犯罪。对涉讼公民,特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利有较大限制而对国家机关的权力则予以肯定和维护,以增强其揭露、追究犯罪的能力。各国刑事诉讼目的的侧重点不同导致其对待非法证据效力的态度也各异。美国侧重于正当程序,因而,在对待非法证据效力的问题上,其以排除为一般性原则。同时,又规定了“最终必然发现”等例外情形以兼顾惩罚犯罪。而大陆法系国家由于更为重视惩罚犯罪,因而,除对虚伪性较大的非任意自白或陈述予以排除外,对其他非法证据的证据效力,一般予以肯定。
  四、我国关于非法证据效力的规定
  (一)我国立法关于非法证据效力的规定
  我国立法对非法取证行为基本持否定态度。但是,对非法证据在程序上的效力没有全面、明确的规定。我国宪法37条38条和40条分别规定,中华人民共和国的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护,任何组织或个人,特别是国家机关非经法定程序不得予以剥夺和限制。我国刑事诉讼法根据宪法精神作了进一步的具体规定。刑诉法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我国刑法247条还规定了相应的制裁措施:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残死亡的,依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”此外,我国于1988年9月批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第5条、第4条也明确要求,各缔约国在诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。要将一切酷刑行为,定为刑事犯罪,并规定适当的惩罚。可见,在我国对非法取证行为立法明白无疑地持否定态度。
  然而,我国立法对非法证据效力的态度却不甚明确。目前,仅我国参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》中明确规定,排除非法取得的言词证据。其中,不包括违法搜查、扣押获得的物证、书证。我国刑事诉讼法中却无明确规定。公检法三机关对此问题的司法解释也不尽相同。最高人民法院在《关于执行(刑事诉讼法)若干问题的解释》第61条规定,“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人的陈述、被告人的口供,不能作为定案根据。”这与公约的规定是基本一致的。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为定罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证。侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回补充侦查。”可见,检察机关对非法取得的言词证据也持否定态度,但同时规定,可以依法重新取证。与法院、检察机关的司法解释相比,公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中只规定了公安机关应依法取证,严禁刑讯逼供和以威胁、引诱或欺骗或者其他非法方法收集证据。而对非法证据的效力没有涉及。
  立法上的不足,特别是公、检、法三机关规定的不统一势必导致司法实践中的混乱。
  (二)我国理论界关于非法证据效力的观点及思考
  由于立法对非法证据效力规定不明确,我国诉讼理论界就此展开了热烈的讨论,并形成了多种观点。概言之,可分为三大类,即肯定说、否定说和折衷说。具体包括六种主张:“一是一律排除说”。该观点主张,在刑事诉讼中,凡是违反刑诉法规定所取得的证据材料都不具有证据效力,即使是查证属实的也不能作为定案的根据。主要理由是,只有这样法小宝

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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