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【期刊名称】 《政法论坛》
关于保证主体的几点思考
【英文标题】 Thinking on the Guarantee Subject【作者】 陈家新
【作者单位】 广西政法管理干部学院【分类】 法律经济学
【中文关键词】 保证人 法律地位 资格要件 代偿能力【期刊年份】 1999年
【期号】 5【页码】 48
【摘要】 关于保证法律关系的主体,法学界有不少定论或共识,我国担保法等也作了许多具体规定。这些定论和规定有不少值得商榷的地方。债权人在保证法律关系中的法律地位不应当仅是债权人,而是“被保证人”。“代偿能力”不是保证人的资格要件,没有“代偿能力”也可作保证人。国家机关、学校、幼儿园、医院等在一定条件下也可作保证人。
【全文】法宝引证码CLI.A.115282    
  在保证法律关系中,法学界对保证主体已有了一些共识与定论,而且我国担保法(指1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》下同)对保证法律关系的主体作出了一些具体规定,然而,这些定论和规定还有值得商榷的地方,笔者就其中的几个问题作一些粗浅的探讨。
  一、债权人的法律地位
  通说认为,在保证法律关系中通常包括三种不同性质的法律关系:主债中的债权人与债务人的债的关系,主债务人与第三人(保证人)之间的委托关系,在保证合同中的债权人与保证人之间的保证关系。另外,狭义的保证法律关系专指保证合同中债权人与保证人之间的保证关系。笔者认为,这三种法律关系除了第一种即主债权人与主债务人之间的法律关系是明确清晰的以外,其他两种法律关系的表述或含义都是不准确的、含混的,甚至是不妥当的。比如在委托关系中,委托的事项是什么,受托人(代理人、保证人)的权限如何,与债权人进行担保行为以谁的名义,其行为后果由谁承担等等都是含混不清的,也是与民事代理的特征不相合的,而且在实际生活中除了保证人向主债务人作出承诺(甚至仅仅是口头的)外,几乎不存在委托关系及委托协议。这里,笔者主要是分析研究第三种关系,即债权人与保证人之间的关系。根据我国担保法6条13条14条的规定以及通说,担保合同由债权人和保证人签订,无疑这是对的,但也存在一个矛盾现象。从保证关系的角度看,在保证合同中有保证人,却没有被保证人,被保证人在哪里,通常认为是保证合同以外的主债中的债务人。从主债从债的关系理解可以自圆其说,可从保证合同关系看却缺少一方当事人。从债权债务的关系看,保证合同中有债权人却没有债务人,债务人是谁,当然是保证人,但却不叫债务人(保证合同中没有保证人显然不妥,故只能叫保证人,不能叫债务人)。所以从债权债务合同关系上看,至少名义上又少了一方当事人。显然,不管从哪个角度看,名不正言不顺,合同当事人既不明确又不对应,也与法理相悖。笔者认为,这里(主要指在保证合同中)主债权人不能再叫债权人,而应当叫“被保证人”。因此,在保证法律关系中,主债权人不论是名义上还是实质上其法律地位都是被保证人的地位。其理由是:
  第一,当事人的称谓要准确对应。保证法律关系是一种特定的具体的法律关系,保证关系的内容应当以保证和被保证为其特征,其关系也应以保证人与被保证人为其基本关系。因此在保证关系和保证合同中,不应当只有保证人而无被保证人。同时,即使是保证之债,也不应当在某一具体的债之中笼统地称呼为债权人和债务人,更不能只有债权人而无债务人。事实上在其他具体的债的关系中也都是这么称呼的。比如在买卖关系中不再称为债权人和债务人,而叫出卖人和买受人,租赁关系也一样,叫出租人和承租人,还有出租人、借用人、定作人、承揽人等等都是如此。显然,在具体的保证关系中以债权人和保证人作为双方当事人的称谓实为不妥,应为保证人和被保证人。
  第二,主债权人在保证关系中实际处于被保证人的法律地位。在债的担保中一般有保债权和保债务之说,即担保的目的到底是保证债务的履行还是保证债权的实现。如果是保债务,那么保证对象就是债务,债务人就是被保证人;如果是保债权,那么债权就是保证对象,债权人就应当是被保证人。当然,二者是统一的、紧密相连的,保证债务的履行也自然是保证了债权的实现。但是二者是有区别的。过去一般认为是保证债务的履行,我国民法通则89条明确规定:“保证人向债权人保证债务人履行债务”,通说也认为“由主债务人立保”,因此,都认为主债务人处于被保证的地位并称其为“被保证人”。笔者认为,担保是保证债权人债权的实现,债权人处于被保证人的地位,债权人在保证法律关系中应当叫做“被保证人”。其根据主要有:1.作为后于民法通则颁行的我国担保法1条便开宗明义规定:为“保证债权的实现”制定本法,而且该法规定的保证范围也是立足于债权的实现。这就一反通说,明确保证对象是债权,债权人成为被保证的主体。2.保证债权的实现与保证债务的履行是有区别的。这种区别也就决定了债权人和债务人的法律地位。法律明确规定保证债权的实现正是反映了担保法律关系的本质内容。其一,担保完全是为债权人设立的,以实现债权人的权益为立足点和出发点,因此以保障债权人债权的实现突出了担保的实质,更为科学和准确。其二,如前所述,保证法律关系中的基本关系和核心关系是保证人与主债权人之间的关系,而不是保证人与主债务人之间的关系。如果是保债务的履行,就把保证关系颠倒了,变成保证人与主债务人之间的关系,结果形成前文所述的有保证人无被保证人,有债权人无债务人的混乱。其三,债权的实现与债务的履行在内容上是有差别的。一般来说,债权的实现比债务的履行的外延要宽泛一些,因为在保证关系中,需要实现的债权应当是两个债权,即主债务人和保证人的债务所形成的债权,而保证债务的履行仅仅是主债务人的债务;再者,债权的实现应当包括主债务人不履行债务的责任,如违约金。事实上我国担保法21条所规定的保证范围已超出了主债务的范围;这里,主债务人的债务与保证人的责任显然是不同的两个内容,法律所追究的不是要求保证人代为主债务人履行债务(事实上大量的保证人是无法代为履行的,除非是金钱债务),而是要求保证人承担保证责任。因此,用保证债权的实现显然比保证债务的履行更为合理、科学。3.保证法律关系实际上是一种合同关系,作为法律关系的主体当然是合同关系的当事人,合同关系的一方是保证人,那么合同关系的另一方当然是被保证人。这里法律明确规定保证合同由保证人与债权人签订,因而债权人当然处于被保证的地位,这就是保证人向被保证人保证其债权的实现,而绝不是保证人向债务人保证其债务的履行。4.保证法律关系的纠纷的当事人也主要是保证人和债权人,或者叫保证人和被保证人,而不是在保证人和债权人之外又冒出个第三人,即通常所说的“被保证人”(主债务人),否则,就于法理不通。在实践中,也往往是保证人与主债务人相安无事,保证人与债权人发生纠纷,显然,这才是正常法律关系的必然反映,否则,担保法律关系的主体位置就颠倒了。
  第三,债权人定位为被保证人并冠以“被保证人”的称谓与其他担保法律关系的主体的称谓相一致。我国担保法规定了五种担保方式,即除保证以外还有抵押、质押、留置和定金,这些法律关系的主体的称谓都是清晰的、对应的。比如抵押关系中有抵押人,也就有抵押权人;质押关系中有出质人,就有质权人。而留置和定金一般不出现“第三人”,所以基本上是原债权人、债务人。显然,这些都不存在当事人称谓上的错位与混乱。
  二、代偿能力不是保证人的资格要件
  在保证法律关系中,保证人处于关键和核心地位,那么什么人可以作为保证人?我国担保法7条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。”这说明“代为清偿债务能力”(以下简称代偿能力)是保证人的重要条件,这是因为代偿能力是承担保证责任、达到保证目的的重要物质基础,没有代偿能力,保证合同可能变成一纸空文,因此,根据这一规定,学界不少人认为代偿能力是保证人的资格要件,否则保证行为无效。笔者的观点正好相反,认为代偿能力不是保证人的资格要件,也不宜作为保证人的资格要件,一定条件下无代偿能力的人同样可以作为保证人。这是因为:
  第一,我国担保法的规定并非排斥性规定。担保法“可作保证人”的规定是指保证人的一般要求,并非必备条件。法律规范中的“可以”一般都不具排他性,比如我国担保法34条规定:“下列财产可以抵押”,并不等于除了“下列财产”以外的就不可以抵押。同时,我国民法通则、原经济合同法等都未对保证人的代偿能力作出要求,1988年1月最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)中虽然规定:“保证人应当是具有代偿能力的公民、企业法人及其他经济组织。”(106条)但同时又规定“保证人即使不具备完全代偿能力,仍应以自己的财产承担保证责任。”(106条)这里不仅用后者“变通”了前者,而且本条用的是“应当”而不是“必须”,因而也非排斥性规定。
  第二,代偿能力是个抽象的、不确定的概念,不宜作为保证人资格要件的标准。当然,法律规定的代偿能力是指“代为清偿债务能力”。代偿能力的计量标准就是所代偿的债务人的债务大小。看似清楚,其实不然。1.如前所述,代偿能力和保证责任是有区别的,债务不等于责任,代偿债务的能力当然也不等于责任能力。对保证人的责任能力不提出要求,单以代偿能力作保证人标准显然是不科学的。2.代偿能力本身是个抽象的概念。代偿能力与权利能力、行为能力不同,作为一种主体的资格,法律对权利能力和行为能力作了明确的界定,而作为“人保”的代偿能力从财产的角度看是抽象的、无法把握的,更何况这里的代偿能力不能单纯理解为一种财产能力,还应当含有人的主观能力、精神能力,这就更显得抽象,更难把握

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【参考文献】 {1}汪贻祥主编:《担保法理论与实务》,中国政法出版社1996年9月第1版。
{2}王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年9月第1版。年9月第1版。
{3}唐德华主编:《最新担保法条文释义》,人民法院出版社1995年11月第1版。
{4}孔祥俊主编:《担保法例解与适用》,人民法院大学出版社1995年8月第1版。
{5}高言、张占良主编:《担保法理解适用与案例评析》,人民法院出版社1996年。
{6}唐德华主编:《最新担保法适用问答》,人民法院出版社1995年8月第1版。
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