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【期刊名称】 《政法论坛》
海峡两岸职务侵占罪比较研究
【英文标题】 The Official Embezzlement in th Criminal Laws of the both Sides of Taiwan Straits:A Comparative Study
【作者】 赵秉志田宏杰【作者单位】 中国人民大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 海峡两岸 职务侵占罪 立法 构成特征 既遂与未遂 处罚
【期刊年份】 1999年【期号】 6
【页码】 31
【摘要】

职务侵占罪作为一种常见的犯罪行为,在海峡两岸的刑法典中均独立于侵占罪加以规定。大陆刑法典中的职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的,对应于台湾地区的业务侵占罪,而台湾地区刑法典对于业务侵占罪和公务侵占罪向来是分别予以规定的。台湾地区刑法典中的业务侵占罪与大陆刑法所规定的职务侵占罪相比,其主体范围更为宽泛,主观目的更为合理,客观特征、客体特征及犯罪对象范围更广。两岸对于职务侵占罪既遂与未遂的区分标准以及处罚均有较大差异。

【全文】法宝引证码CLI.A.115307    
  职务侵占罪是一种常见的犯罪行为。它既具有侵占罪的共同特征,即合法持有他人财物而非法占有,同时又有其特殊性,与一般的侵占罪有区别。因海峡两岸刑法典均将职务侵占罪与侵占罪分别加以规定,在量刑上也略有差异,为促进两岸关于职务侵占罪的刑事法制交流,本文拟对两岸职务侵占罪作一比较研究。
  一、两岸职务侵占罪立法概况
  (一)大陆职务侵占罪立法概览
  大陆现行刑法271条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”这就是大陆刑法中的职务侵占罪及其处罚的规定。该条的规定实际上是由1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》(以下简称《决定》)所规定的公司、企业人员侵占本单位财物罪拓展演化而来的。《决定》10条规定:“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。”《决定》12条规定,国家工作人员实施上述行为的,依照1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》关于贪污罪的规定处罚。《决定》14条规定,有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工有《决定》10条规定的犯罪行为的,适用《决定》。大陆现行刑法271条就是根据《决定》10条、第12条和第14条的规定及其精神,在第1款设立职务侵占罪的新罪名,将犯罪主体范围由原来《决定》规定的公司、企业人员扩展到各种单位的人员;在第2款明确了国有单位中从事公务的人员,以及国有单位委派到非国有单位从事公务的人员利用职务上的便利侵占单位财物的,以贪污罪定罪处罚。在法定刑方面,对职务侵占罪则完全沿用《决定》10条的规定。
  职务侵占罪的确立,弥补了大陆1979年刑法对职务侵占罪未作规定的不足,使大陆的刑事立法更加趋于完善,不仅为惩治外资企业、私有企业,以及所有制性质不明的企业中的职工利用职务或者工作上的便利,非法占有本企业财物的行为,提供了法律依据,弥补了1979年刑法菊花碎了一地的不足,而且,如有的学者所指出的,使原有的贪污罪的法律规定在一定范围内更加科学化,贯彻和体现了“从严治吏”的政策思想。[1]
  根据大陆刑法典第271条的规定,职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。
  (二)台湾地区刑法典职务侵占罪立法概览
  台湾地区现行刑法即颁布于1935年的原《中华民国刑法》,其关于职务侵占罪的规定基本沿袭了我国历史上关于侵占罪的立法,只是这部刑法又将职务侵占与公务侵占分别予以规定。除此之外,并无大的变化。具体说来,台湾现行刑法典对职务侵占罪的规定如下:
  1.公务或公益侵占罪
  公务或公益侵占罪,是指行为人意图为自己或第三人不法所有,而侵占对于公务上或因公益而持有的他人财物的行为。本罪为特别犯与实害犯,是侵占罪的加重犯罪构成。本罪主体为特殊主体,包括两种:公务侵占罪侵占出于公务上的原因而持有的他人财物的犯罪,自然以行为主体具有公务员的身份为必要条件。并且,这一身份不以侵占行为实施当时具有为限,关键在于行为人对他人财物的持有关系形成时必须具备,此其一。其二,公益侵占罪的成立,要求行为主体持有公益之物时具有处理公益事务的身份,或受处理公益事务者的委托而能够代为处理公益事务的身份。否则,纵使客观上实施了侵占行为,也不能成为本罪的主体。
  本罪在主观方面必须出于故意,且具有为自己或第三人不法所有的意图。
  本罪的犯罪对象包括公务上所持有的他人财物或因公益而持有的他人财物。作为公务侵占罪所侵犯的对象,并不以公物为限,但须是行为人基于执行公务的原因而持有的他人财物。至于公益侵占罪的犯罪对象,自然应是行为人因执行公益事务之故而持有的财物。故行为人所持有的财物,虽有关公益事务,但行为人却是因执行公务而持有该物,则仍应成立公务侵占罪而非公益侵占罪。
  本罪在客观方面的行为表现与普通侵占罪相同,也是侵占行为。
  根据我国台湾地区刑法分则第336条第1项的规定,犯本罪者,处1年以上7年以下有期徒刑,得并科5000元以下罚金。
  2.业务侵占罪
  业务侵占罪,是指行为人意图为自己或第三人不法所有,而侵占对于业务上所持有的他人财物的行为。本罪为特别犯与实害犯,是侵占罪的加重犯。
  本罪的构成要件与公务与公益侵占罪基本相同,所不同的主要在于两个方面:第一,本罪的主体也是特殊主体,以从事某种业务的行为人为限。所谓业务,是就社会公众经常经营从事的事务而言,若仅偶而从事,则不得谓为业务。不过,只要是从事一定业务的人,均有可能成为本罪的主体,并不以行为人具有某种特殊技能,或经政府认可颁发许可证为必要;第二,本罪的犯罪对象必须是行为人基于执行业务的原因而持有他人财物。
  根据我国台湾地区刑法分则第336条第2项的规定,犯本罪者,处6个月以上5年以下有期徒刑,得并科3000元以下罚金。
  (三)两岸职务侵占罪立法之比较
  根据上述两岸职务侵占罪的立法规定情况来看,两岸规定的共同之处是:均将职务侵占罪作为一种独立于普通侵占罪以外的犯罪加以规定,各有其不同于普通侵占罪的罪状和法定刑。所不同的是,大陆刑法典中的职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的,而台湾地区刑法典对于业务侵占罪和公务侵占罪向来是分别予以规定的。由于台湾地区刑法典中的公务侵占罪,实际上是大陆刑法典中的贪污罪,因此,与大陆现行刑法271条规定的作为侵犯财产罪犯罪类型之一的职务侵占罪相对应的,在台湾地区刑法典中实际上仅是第336条第2项所规定的业务侵占罪。所以,本文也就只对上述两罪进行分析比较。
  二、两岸职务侵占罪构成特征之比较
  (一)主体特征之比较
  对于职务侵占罪的主体,两岸刑法典都将其规定为是特殊主体,即除达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力这些一般主体都具有的条件外,还必须具备某种特定的身份或者资格的自然人,才能成为职务侵占罪的犯罪主体。但具体说来,两岸刑法典对于职务侵占罪这一特殊身份的要求又有所不同。大陆现行刑法典第271条规定,职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员。这里的公司人员,是指有限责任公司、股份有限公司的董事、监事、职工。这里的企业人员,是指除上述公司以外的其他企业的职工。这里的其他单位的人员,是指除公司、企业以外的其他单位,例如事业单位、社会团体的人员。哎哟不错哦
  与大陆刑法典的上述规定相异的是,台湾地区刑法典所规定的业务侵占罪的主体是从事业务之人。这里的“业务”,根据台湾地区学者的解释,与职务或职业有别,举凡本其社会上之地位所反复或继续经营之事务均属之,并不以之为职务或营业,藉以维持其生活者为必要。其仅偶然从事者,不得谓为业务。如一时受委任或雇佣等关系,不能即认其从事于某项业务。至其业务之系基于法令、契约或惯例均可。且经营此项事务之目的,是否在取得报酬或其他利益及其性质是否适法,亦非所问。其事务,系为自己,抑为他人,即不计其系本于自己之权限独立经营之事务,抑系补助他人所经营之事务而使用他业务者或为其辅助机关而执行某种事务者,既系反复继续从事于其事务者也包括在内。受他人委托经营之业务,系特定人委托,抑系不特定之多数人委托并无不可。且其内容,固有属于公企业者,有属于私企业者,除系因公务或公益而持有者,属于第336条第1项之范围外,均包括在内。若非因执行业务而基于其他委任关系持有他人所有物,即与业务侵占罪之构成要件不符,只能以普通侵占罪论科。[2]可见,台湾地区刑法中的“业务”,具有以下两个特点:其一,业务是一种持续从事的工作,短期内的偶尔为之的工作不能称之为业务;其二,行为人所从事的这种工作决定了他在社会生活中的地位。不能决定行为人在社会生活中地位的工作不能称之为业务。
  显然,台湾地区刑法典中的业务侵占罪的主体范围比大陆刑法所规定的职务侵占罪的主体范围宽泛。按照台湾地区刑法典的规定,个体职业者因其从事了一定的业务,也可算作业务侵占罪的主体;而若按照大陆刑法典的规定,个体职业者因其不是某个单位的工作人员,因而,也就不能成为职务侵占罪的主体。那么,两种不同的规定,哪一种更合理呢?笔者赞同大陆刑法典的规定。因为,立法上在普通侵占罪之外,又单独设立职务或者业务侵占罪的目的,是因这种行为与行为人的职务或者业务有关,违背了职务或者业务应当诚实信用的原则,因而,其罪质和社会危害程度较普通侵占罪更甚,有予以严惩的必要。而个体职业者所实施的侵占行为,在一定程度上也是一种背信行为,但这种行为完全可以为普通侵占罪的内涵所涵盖,与普通侵占罪的罪质没有什么区别,根据不同的罪名应有不同罪质的刑法学基本原理,这种行为就没有必要在职务侵占罪中再加以规定,否则,将导致立法上的重复规定,与当今世界各国所倡导的刑事立法应当“经济性”的发展潮流相悖。所以,笔者认为,台湾地区刑法典对于业务侵占罪主体范围过于宽泛,似有待于修订完善。
  (二)主观特征之比较
  两岸刑法典均要求,职务侵占罪在主观方面必须出于直接故意,且行为人在主观上应具有一定的犯罪目的。但对于职务侵占罪主观目的的内容,两岸看法又有差异。大陆刑法学界认为,职务侵占罪的主观目的是“非法占有”;而台湾地区刑法学界从台湾地区刑法典的规定出发,主张业务侵占罪的目的应是“意图为自己或第三人不法所有”。从职务侵占的本质特征出发,笔者认为,由于职务侵占罪的本质特征在于,行为人将基于职务或者业务上的关系而已经持有的他人财物非法变为所有,也就是说,职务侵占罪或者说业务侵占罪的犯罪对象与其他财产罪不同,在行为人实施职务侵占行为或者业务侵占行为之前,已经在行为人持有之中,这一持有当然包括占有的情形在内,既然如此,行为人还会出于“非法占有”的目的,实施侵占行为吗?答案当然是否定的。因此,将职务侵占罪的犯罪目的界定为“以非法占有为目的”,难以准确地反映出职务侵占罪的本质特征,容易使人产生困惑。所以,笔者认为,台湾地区刑法学界将业务侵占罪的主观目的界定为“意图为自己或第三人非法所有”,较之大陆学界的看法更为合理。
  (三)客观特征之比较
  对于职务侵占罪的客观特征,两岸刑法典的规定及学界的看法相同的是,都要求职务侵占罪或者业务侵占罪的成立,在客观方面必须具备一定的前提条件。这一前提条件,

  ······

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