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【期刊名称】 《政法论坛》
刑法典修订以来若干重要理论问题新探索(上)
【副标题】 《刑法教科书》(2000年版)的新发展
【英文标题】 New Exploration of Some Important Problems since the Amendment of Criminal Code(I)
【英文副标题】 New Development of the Textbook of Criminal Law(Edition of 2000)
【作者】 何秉松【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 刑法典 犯罪构成 法人犯罪主体 犯罪客体 刑事责任
【英文关键词】 Criminal Code Criminal Constitution Criminal Object Culpability Criminal Liability Corporate Subject of Crime
【文章编码】 1000—0208(2000)03—049一18【文献标识码】 A
【期刊年份】 2000年【期号】 3
【页码】 49
【摘要】

刑法法典化和刑法法典成熟化是刑事立法现代化的一种趋势;对犯罪概念应坚持形式定义与实质定义的结合与统一;刑法上主要有两种犯罪分类方法,一是根据犯罪的性质,一是根据犯罪的严重程度;犯罪构成可以分为法定的犯罪构成与现实的犯罪构成;事业单位、机关、团体、民办非企业单位作为法人犯罪主体时,应当对其内涵予以正确界定;犯罪客体是犯罪主体的犯罪行为所侵害的、为我国刑法所保护的社会利益,它既是犯罪的组成部分,又是犯罪构成的组成部分;应在刑法上规定罪过的概念并坚持“无罪过不为罪,也不受刑罚”的罪过原则,罪过不仅指故意与过失,而且还包括其他因素,罪过不仅有存在与否的区别,还有程度的差别;“持有”作为犯罪行为的形式,通常表现为作为,但有时也表现为不作为,甚至表现为两者的交叉,因此把它视为犯罪行为的第三种形式亦未尝不可;国家对犯罪人及其犯罪行为的评价和判断,属于刑事责任的内容;犯罪和犯罪构成的质变,由组成要素的性质、数量、结合方式三个因素决定,研究犯罪和犯罪构成的质变与部分质变,可以以此来构建刑法分则理论新体系。

【英文摘要】

The codification of criminal law and maturity of criminal code&re a kind of tendency of modernization of criminal legislation,aS to the concept of crime,combination and unification of definition in form and definition in essence should be stuck to;there&re two kinds of classification of crimes in criminal law,one is in accordance with the nature of crime,another is in accordance with the seriousness of crime;criminal constitution can be classified aS statutory criminalconstitution and realistic criminal constitution;when institutions agencies,organizations,civilianrun nonbusiness units act as corporate subject of crime,its connotation should be correctly defined;criminal object is injured by the criminal act of the subject of crime,and is the social interests protected by the criminal law of our country.It is the constituent part of a crime,and the constituent part of criminal constitution as well;the concept of culpability should be laid down in criminal law,and the culpability principle of“no culpability,no crime,and no punishment”should be stuck to.Culpability not only refers to intent and negligence,but also includes other factors,and it not only has the difference between existence and nonexistence,but also the difference in extent;“Possession”,as a form of criminal act usually expresses aS act,but sometimes it also expresses aSo mission,even as cross of the two,therefore,it is possible to take it as aS the third form of criminal act;the evaluation and judgment by the state of criminals and criminal acts belong to the contents of criminal liability,the qualitative change of criminal constitution is determined by three factors of constitutive elements nature,quality,and combinative patterns.Study of qualitative change and partial qualitative change of crime and criminal constitution can be used to construct the new system of the specific principles of the criminal law.

【全文】法宝引证码CLI.A.115358    
  一、关于建立具有中国特色的刑法理论新体系
  1993年9月《刑法教科书》第一版面世时,我们在序言中说:“建立具有中国特色的刑法理论,这是刑法界的理想和追求。这需要长期的、坚持不懈的努力。……以新的概念,新的内容,新的原理和观点,丰富和发展我国的刑法理论体系,使它进一步科学化和系统化,符合社会主义初级阶段的中国国情,适合我国同犯罪作斗争的刑事立法和司法实践的需要,顺应改革开放和社会主义现代化建设的历史潮流。这是我们编写教科书的奋斗目标。为此,
  ——必须贯彻党的“十四大”精神,坚持一个中心、两个基本点的党的基本路线,坚持以马克思主义为指导,以建设有中国特色社会主义理论为指导,研究刑法面临的新情况、新问题,力求作出符合实际的科学结论。
  ——必须研究和掌握刑事立法的基本精神,研究和掌握党和国家的刑事政策,研究和总结司法实践经验,使它系统化、理论化。做到理论与实践相结合,理论为实践服务。
  ——必须解放思想,实事求是。勇于探索,勇于创新。坚持百花齐放,百家争鸣的方针,坚持实践是检验真理的唯一标准,开展严肃的、积极的学术研究和讨论,树立严谨的、求实的学风。
  ——必须借鉴和批判地吸收国外的刑法理论和经验,继承我国民族文化的优秀传统。
  以上是我们编写教科书遵循的准则。希望本书的出版,能为建立具有中国特色的刑法理论作出微薄的贡献”。
  徂岁嗟荏苒,春秋已七易。
  我们初步建立了一个以犯罪构成系统论为理论基础、个人责任和法人责任一体化的刑法理论新体系,并且一直沿着上述序言中确定的目标和原则,坚持不懈地为建立有中国特色的刑法理论而努力奋斗。七年来,随着理论和实践的发展,《刑法教科书》已4次修订出版。每次在理论上都有不同程度的丰富和发展。现在出版的第六版,是对《刑法教科书》的又一次全面修订。主要是:
  (1)根据1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,1999年10月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》,1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》,进行补充修改。
  (2)根据1997年刑法典颁布后全国人大常委会关于刑法93条第2款的立法解释以及“两高”所作的司法解释进行补充修改。迄今为止,发布的司法解释近30个,大都是实践中提出的刑法总、分则有关问题,如时间效力,单位犯罪,自首、立功,死刑,减刑、假释,挪用公款,非法出版物案件的审理,骗购外汇,非法买卖外汇,盗窃,受贿、行贿,盗卖车票,邪教组织,立案标准等等,涉及问题很多。对于正确理解和执行刑法典具有十分重要的作用。
  (3)对理论和实践提出的问题,从理论与实践的结合上进行了研究和解释。例如,关于犯罪构成的概念,目前在认识上存在着严重的分歧,我们明确阐述了自己的观点;又如,对单位犯罪的主体,由于有关的新行政法规的相继出台而产生的新问题,如新出现的民办非企业单位能否成为单位犯罪主体等等,我们也从理论上进行了分析和回答。
  (4)根据研究的新成果,发展我们的理论观点和体系。例如,根据犯罪的分类,提出了犯罪和犯罪构成的质变和部分质变与刑法分则体系的重构问题等。对犯罪概念、社会危害性、罪过、行为方式、犯罪客体等问题,在理论上也有所发展。
  (5)继续吸收和借鉴外国有益的理论和经验。特别是法国、德国、俄罗斯等国新刑法颁布后的新理论和经验,如刑法的基本原则、刑法体系等。
  以上这些补充修改,丰富了《刑法教科书》的内容。
  我们始终坚持这样的观点:一切客观事物无不处在产生、发展和灭亡的永恒运动之中,人类改造客观世界的实践活动以及人类对客观事物的认识也无不处在永恒运动之中,因此,任何科学都必须随着时代、实践以及其他科学的发展而不断发展,任何科学都必须创新,使自己的理论观点和理论体系适应实践和时代的要求,否则就会被时代所抛弃。
  回顾《刑法教科书》产生和发展的艰苦历程,自从80年代初期我们提出“建立有中国特色的犯罪构成理论”以来,已快20年了。但是,一些重大问题仍处在探索过程之中,因而我们所追求的反映时代精神的、结构严密的、完整的科学体系至今尚未完成。创新的艰难困苦可想而知。
  坦白地说,如果没有广大读者以及理论和实际部门的领导、专家的关怀、支持和帮助,《刑法教科书》也许早已夭折。对此,我们永远怀着深切的感激之情。值得庆幸和欣慰的是,在无数善良、睿智的心灵的垂爱与关怀下,它的存在终于得到社会上广泛的承认并作为创造性的新成果荣获司法部优秀教材一等奖。现在,采用《刑法教科书》作为教材或参考书的学校与实际部门日益增多,国外的图书馆也留下了它的踪迹。最近,它还被日本学者译成日文出版。译者在《前言》中说:“自日本承受中国的刑律以来,已有几千年的交流,但在面临21世纪之今日,有必要树立再度立于全新视野与展望上的学术交流并促使其进展,这是理所当然的,无需重新论述。从这个基点出发,我们遂着手这本《刑法教科书》的翻译”。
  我们深知这一切仅仅是开始,离我们理想的境界还相差很远,攀登科学高峰的道路仍然是崎岖险阻、悬崖峭壁、困难重重。但是,困难和挫折只能磨砺意志,激发创新的灵感和热情。天行健,君子以自强不息。为了刑法科学的发展与繁荣,我们将百折不挠,勇往直前。
  二、关于世界各国刑法体系的发展趋势
  任何国家的刑法都有自己的体系。每一个国家刑法的体系都具有自己的特点,这是由各国的政治、经济、文化等许多复杂的因素所决定的,当然也有立法技巧的差异。刑法的体系应尽可能科学合理,以便更好地发挥其整体功能。
  刑法的体系也是发展变化的,这种变化直接取决于现实斗争的需要,但是归根结底,取决于社会物质生活条件的变化。
  刑法的体系与刑法的发展水平和成熟程度密切相关。刑法体系的完善、严密程度与刑法发展的水平和成熟程度成正比。
  在所有的刑事法律中,刑法典的体系是最完善严密的,刑法典是一个国家刑法你怀了我的猴子的发展水平与成熟程度的重要标志。人类社会的发展要求国家管理的民主化和法制化,随着民主与法制的发展,刑法法典化已成为刑事立法现代化的一种趋势,刑法法典化过程中的一种必然要求就是刑法典自身的完善和发展,即刑法典的成熟化,这种成熟化的进程表现为新法典取代旧法典。于是,在20世纪后期,我们看到了法典化和法典成熟化的热潮,新法典的不断出现和旧法典的不断更新。“刑法已经成为法典法。你到西方世界各处,都会发现一部刑法典,它的‘分则’设置了各种犯罪的定义,它的‘总则’规定了责任的一般原则。德国人为他们1975年制定的法典而自豪。美国人珍爱他们的模范刑法典,它至少为35个州新近的刑法典改革提供了模型。法国人炫耀1994年的新法典。西班牙人在他们1995年的刑法改革中也采取了同样的行动。东欧的共产主义后国家的首要项目之一是采用一部新的刑法典来反映它们对人权的新的强调和对犯罪嫌疑人的公正待遇”{1}(P.3)。这一段描述并没有充分反映当今刑法法典化和法典成熟化的全貌,而且我们还应看到这种趋势正方兴未艾。
  “法典化的结果之一是每个国家走自己的道路。每个国家采取它自己的可罚行为的概念,自己的犯罪定义,自己的决定正当防卫、紧急避险、精神病、疏忽和同谋等问题的原则。刑法已经成为州法,地方范围的法。……我们即将拥有如在独立自主的国家上空飘扬的独特旗帜那样多的刑法典”{1}(P.3)。但是,法典化的另一个相反的结果是它的国际化。这不仅是经济全球化的必然结果,而且是因为越是民族化就越是国际化。其表现就是先进的思想、原理、原则、制度成为法典化和法典成熟化共同追求的目标。应当从全球的和时代的发展来研究我国的刑法体系及其发展。
  三、关于犯罪的形式定义与犯罪的实质定义
  最近有的学者极力倡导犯罪的形式定义,贬低或否定犯罪的实质定义,主张把社会危害性排除在犯罪概念之外。这是值得商榷的。李斯特早就指出:“就其表现形式而言,不法行为永远具有违法性,它是对国家法律的触犯。但这些并没有揭示出不法行为的本质特征。不法行为是对法益的破坏或危害。……犯罪也是不法行为;它是一种具有自身特点的不法行为。就其表现形式而言,犯罪同样具有违法性;就其本质而言,犯罪是一种特别危险的侵害法益的不法行为。谁把犯罪仅仅视为对国家的不服从,那么,谁就不会对谋杀罪或叛国罪的实质作出正确的评价”{2}(P.5-6)。在犯罪概念上关于社会危害性是犯罪的一个基本属性的规定,具有双重的功能,一方面,在司法上,它是司法机关适用刑事法律处理刑事案件,划清罪与非罪界限,正确定罪量刑的重要根据之一。在犯罪概念中,企图以违法性来否认行为的社会危害性,是不可能正确认识犯罪的本质,不可能正确定罪量刑的。另一方面,在立法上,它对立法者今后制定刑事法律,规定何种行为是犯罪具有指导的和制约的作用:立法者要以“危害社会的行为”作为制定刑法的根据,这就是它的指导作用;同时,立法者规定为犯罪的,只能是“危害社会的行为”,不是危害社会的行为,不得规定为犯罪。这就是它的制约作用。在这里必须特别强调它的制约作用,因为它鲜为人知。
  犯罪的形式定义虽然能限制司法者非法滥用刑罚权,但对立法者刑罚权的滥用却无能为力。因为立法者只要把他对刑罚权的滥用披上法律外衣就是罪刑法定,就可以合法地惩罚善良的、无辜的公民。如何限制和防止立法者滥用刑罚权?在历史上,当西方建立了自己的民主制度和法律制度之后,议会成了唯一有权制定刑法规范的机关。人们曾经一度天真地认为,议会是全社会的代表,当然能正确地反映社会根本的、首要的要求,由它制定的刑法不可能超出合理行使刑罚权的范围。因此,没有必要从实质上限制立法者对刑罚权的发动。但是,事实证明并非如此。议会通过的严重侵犯人权的反动刑事立法,即使在20世纪也时有出现。我们从美国50年代的臭名昭著的反动刑事立法可以清楚地看到这一点。为了防止立法者滥用刑罚权,人们越来越重视犯罪的实质概念,希望通过刑法上的实质概念限制立法者刑罚权的滥用。把犯罪界定为社会危害性的行为就是其中的一种选择。所谓有社会危害性的行为就是侵害社会利益的行为,它与犯罪构成的客体要件即法益是相通的。在刑法上规定犯罪的实质概念,限定立法者只能把侵害社会利益的行为即有社会危害性的行为规定为犯罪。这样就可以在一定程度上防止立法者滥用刑罚权,把没有侵害社会利益,不具有社会危害性的行为规定为犯罪。
  在社会主义国家建立以后,社会主义国家的人民也曾天真地认为人民的国家不可能滥用刑罚权惩罚人民,但是,斯大林时代的“肃反”扩大化和我国“十年动乱”的反人民的立法和冤假错案,粉碎了人们的天真幻想。根据前苏联国家安全委员会1990年3月13日核实的资料,从30年代到1953年因反革命罪被司法机关和非司法机关判刑的共有375万人,其中79万人被枪毙∞]。斯大林逝世后,前苏联最高法院用了很长时间对反革命罪被判死刑的案件以及对无罪被判刑的人平反的案件进行复核,发现了大批的冤假错案。例如,仅从1954年至1956年被前苏联最高法院平反昭雪的无辜被判刑的人就有’7679人,其中许多人是在死后才被昭雪的。在这里还应该特别提到前苏联30年代的反人民的刑事立法,“30年代的刑事立法是血腥的,它将法制原则、人道原则和公正原则扔到了中世纪的无底深渊。第一,违背民主和各加盟共和国的主权原则,各加盟共和国被剥夺了颁布自己刑法典的权利。第二,刑事责任的根据只能是实施犯罪,而不是‘人民的敌人’、‘富裕的富农分子’等危险的个人身份。这一时期的刑事立法与这一法制原则相对立,特别强调的正是并没有实施具体犯罪的‘危险个人’。第三,粗暴地违犯了个人责任与罪过原则,对他人实施的犯罪没有罪过的人即所谓‘叛国分子的家属’遭到刑事放逐,更不用说10年的行政放逐了!第四,违背人道原则,规定自12岁起开始承担刑事责任,剥夺自由提高到25年,实施监禁,撤销了假释。第五,背离犯罪分类与区分责任的原则,不考虑损失的大小,对侵害国家财产的一律予以追究。侵害国家财产、反对政权代表,罪罚不当,受到的惩处比侵害公民生命和健康的犯罪还要重。对侵犯社会主义财产,法院可以判处枪决,而对故意杀人的才判10年剥夺自由”{4}(P.46)。斯大林时代的立法者,适应“肃反”扩大化的要求,违反犯罪的实质定义,把不是或者没有“危害社会的行为”,也规定为犯罪,这是立法上对刑罚权的滥用,正是这些反人民的立法成为这个黑暗时代残酷镇压人民的法律依据。惨痛的历史教训使我们清楚地认识到,防止国家在立法上和司法上滥用刑罚权,以保护人民的自由和基本人权,始终是一切刑法理论的一个基本出发点。因此,在犯罪概念上,决不能倒退到单纯的形式定义上,而是必须坚持形式定义与实质定义的结合和统一,从法律形式上和社会本质上界定犯罪概念,科学地区分罪与非罪,以制约惩罚权在立法上的发动和在司法上的滥用。
  四、关于犯罪的主要分类
  犯罪的分类有刑法上的犯罪分类和刑法理论上的犯罪分类两种。刑法上的犯罪分类是指刑事立法本身对犯罪的分类,这种分类具有法律效力和法律意义。刑法理论上的犯罪分类是对刑法上规定的犯罪从理论上所做的分类。它不是刑事法律自身对犯罪的分类,但根据却是法律,所有的理论分类都以法律的规定为根据,与法律紧密相关。但这种分类不具有法律效力和法律意义。应当把这两种分类加以区别。
  刑法上的犯罪分类是刑事立法的一个重要问题。不同种类的犯罪具有各自不同的特点和不同程度的社会危害性,因此,各国刑事立法一般都对犯罪进行分类,以便建立刑法的分则体系,并根据其社会危害性程度,在实体法和程序法上作出相应的规定,提高与各种犯罪作斗争的效率。
  在刑法上,有两种最主要的犯罪分类方法,一种是根据犯罪的性质(主要是根据犯罪侵害的法益)进行分类,这是刑法分则各章节的建立以及分则体系排列的基础。因而是最基本的分类方法。各国刑法典一般都按照这种方法进行分类,把犯罪分为侵害个人利益的犯罪、侵犯社会利益的犯罪和侵犯国家利益的犯罪,并把这三类犯罪作更细致的划分。用这种分类方法进行的犯罪分类和排列,反映出各个国家立法者的价值等级以及刑事政策原则。
  另一种是根据犯罪的严重程度对犯罪进行分类,区分犯罪严重程度的主要标志是其法定刑。凡是根据犯罪的严重程度对犯罪进行分类,绝大多数都可以归结为按照“刑罚”进行分类。认为刑罚是衡量和表明犯罪的严重程度的最明确的标志。立法者根据犯罪的严重程度进行分类,是为了贯彻罪刑相当原则,采取区别对待的斗争策略,以实现刑罚的目的。
  所有国家的刑法典都普遍采用第一种犯罪分类方法。有的国家刑法典同时采用第二种犯罪分类方法。
  第一种犯罪分类方法是构建所有刑法典分则的编、章、节的基础。虽然它们都是根据犯罪所侵犯的法益来进行分类,但是由于各国的政治、经济、文化、历史传统、价值观念以及治安情况和犯罪情况存在着差异,因此,各国刑法典关于刑法分则编、章、节的划分及其排列都有所区别。例如,1997年《俄罗斯联邦刑法典》将犯罪分为危害人身的犯罪,经济领域的犯罪,危害公共安全和社会秩序的犯罪,反对国家政权的犯罪,军职罪,破坏人类和平和安全的犯罪六大类。而我国1997年刑法典将犯罪分为危害国家安全罪,危害公共安全罪,破坏社会主义市场经济秩序罪,侵犯公民人身权利、民主权利罪,侵犯财产罪,妨害社会管理秩序罪,危害国防利益罪,贪污贿赂罪,渎职罪,军人违反职责罪十大类。研究各国通过刑法分则编、章、节的划分及其排列表现出来的犯罪分类方法,对理解各国的价值观念和价值等级以及基本刑事政策是十分重要的。
  第二种犯罪分类方法只在一部分国家的刑法典中采用。最初是采取二分法或三分法。在中世纪的德国,人们将应受刑法处罚的行为划分为犯罪和不法,犯前者之罪的处以绞刑或砍手,后者则科处非刑罚的或者称之为民事的处罚。自17世纪起,在萨克森法学家的影响下,将犯罪划分成三类,对犯罪实行三分法。当时一些刑法典,如r768年《奥地利刑法》和1751年《巴伐利亚刑法》都采取三分法。在英国,早在十四世纪,英国普通法就依照刑罚轻重把犯罪分为叛逆罪(treason)、重罪(felony)和轻罪(misdemeanor)三类。按照古代英国法,叛逆者的土地应予没收上交国王,而重罪犯的土地则转交给领主。
  在启蒙时期,许多人主张三分法。除违警罪外,人们把犯罪区分为针对自然权利如生命、自由等的重罪和针对通过契约而产生的权利如财产权等的轻罪。自1791年起,法国根据犯罪被科处的刑罚的严重程度将犯罪划分为重罪、轻罪和违警罪。1810年《法国刑法典》第1条规定法律以警察刑处罚的犯罪,是违警罪。法律以矫正刑处罚的犯罪,是轻罪。法律以剥夺生命、身体、自由或身份能力的刑罚处罚的犯罪,是重罪。法国刑法的这种“三分法”,对其他国家的刑法典,产生了广泛的影响。不少国家都在刑法典上明确划分重罪、轻罪、违警罪。例如德国的《德意志帝国刑法典》第1条规定,重罪是指应当科处死刑、五年以上监禁或要塞监禁的犯罪;轻罪是指应当科处五年以下要塞监禁,普通监禁或并处150个帝国马克以上罚金或单处罚金的犯罪;违警罪是指应科处拘禁或150个帝国马克以下罚金的犯罪。美国的犯罪分类来源于英国,但略有不同。它采取两分法,把犯罪分为重罪和轻罪,叛逆罪合并于重罪,不单列一类。《瑞士联邦刑法典》至今还是采取二分法,把犯罪分为重罪和轻罪。重罪是指应科处重惩役的行为。轻罪是指最高刑为普通监禁刑的行为。
  后来,在20世纪,二分法和三分法都出现了变化。1962年,美国法学会拟制的《模范刑法典》按刑罚轻重把犯罪分为四等:重罪、轻罪、微罪、违警罪。重罪又分为三等:一级重罪,二级重罪、三级重罪,轻罪的刑罚不超过1年监禁。微罪的最高刑期为30天。这是对传统的二分法和三分法的重大突破。1967年,英国把传统的三分法改为二分法,即:可逮捕罪和不逮捕罪,或者:起诉罪和简易审判罪。这种划分的重大意义在于它表明其犯罪分类的立足点已从刑事实体法转为刑事程序法。1971年加拿大刑法典把英国普通法的三分法改为新的三分法:叛逆罪、公诉罪和简易裁判罪。
  从20世纪末新颁布的几部刑法典看,1994年法国新刑法典保留了罪分三类的原则。刑法典第111-1条规定:“刑事犯罪,依其严重程度,分为重罪、轻罪及违警罪”。1997年《俄罗斯联邦刑法典》第一次将犯罪分为轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重的犯罪四类。这种分类的特点不仅在于它继美国模范刑法典之后,打破了传统的两分法和三分法,而且在于它在法律上明确表明这种犯罪的分类,是依据犯罪行为的“性质和社会危害性的程度”进行分类,而不是仅仅根据犯罪的严重程度进行分类。1999年1月1日起生效的德国新刑法典把罪分三等改为罪分二等,即重罪和轻罪。德国刑法来自北大法宝典第12条规定:“重罪:指最低刑为一年或一年以上自由刑的违法行为。轻罪:指最高刑为一年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为”。
  在刑法上根据犯罪的严重程度对犯罪进行分类,对实体法和程序法以及法院管辖权限上都有重要的法律意义。例如法国,对罪分三类,刑法在有关问题上都作了相应的规定。对于刑罚时效(行刑时效),不同的犯罪,刑罚时效(行刑时效)不同,重罪的刑罚时效期间为20年,轻罪为5年,违警罪为2年。对于未遂,重罪的犯罪未遂始终要受惩罚,轻罪的犯罪未遂仅在法律有规定的情况下才受惩罚,违警罪则没有未遂的规定。对于共犯,重罪与轻罪的共犯都要受惩罚。违警罪只有在属于挑动犯罪的情况下才受惩罚。对于累犯与缓刑,根据刑法典第132—8条与第132—31条至第132—34条的规定,重罪、轻罪和违警罪,各自适用不同的规则。在诉讼程序上,对罪分三类,也在有关问题上作了相应的规定。对于追诉时效,《刑事诉讼法典》规定,重罪的追诉时效为10年,轻罪为3年,违警罪为1年。对于审判,重罪与轻罪由审判法院在庭审过程中并在庭审辩论之后作出判决,而违警罪则可以依照法律规定的简易程序,由警察法庭的法官不经事先辩论而作出判决。对于法院管辖,重罪由重罪法院(巡回法院)审判,轻罪由轻罪法院审判,违警罪则由治安法院(违警罪法院、警察法庭)审判。俄罗斯、德国、美国、英国等在刑法上根据犯罪严重程度对犯罪进行分类的国家,都有各自类似的规定。由此可见,在刑法上罪分几等,其法律意义是非常重要的。我国刑法没有关于根据犯罪的严重程度将犯罪进行分类的明确规定,但是,刑法分则条文中的许多犯罪都根据其严重程度作了区分,并规定了不同的刑罚(法定刑)。我们认为,实际上这是把犯罪根据其严重程度进行分类,把犯罪分成基本的犯罪、减轻的犯罪、严重的犯罪、特别严重的犯罪等等。这种区分具有十分重要的理论和实践意义,关于这一点,我们在下面作专门的研究。
  理论上的犯罪分类虽然不等于法律上的犯罪分类,但是也是以法律为根据的。按照分类的标准不同,也有不同的分类。根据法律渊源不同可分为普通法罪和制定法罪;根据犯罪构成形态,可以分为完整罪和不完整罪。根据犯罪主体数量,可以分为单独犯罪和共同犯罪。根据主体类型,可分为自然人犯罪和法人犯罪。根据犯罪主体的心理状态,可以分为故意罪和过失罪,根据是否违反社会伦理,可以分为自然犯与法定犯等等。在这里需要研究的是关于政治犯罪与普通犯罪的划分问题。
  由于各国缺乏统一的政治犯罪的概念,关于什么是政治犯罪,政治犯罪与普通犯罪有何区别,就成为一个有争议的问题。关于政治犯罪的界定,一种主张客观标准,即以犯罪侵犯的客体为标准,凡是侵犯的客体具有政治性质的犯罪,是政治犯罪。另一种主张主观标准,即以犯罪动机或目的为标准,凡是因“政治动机”或者为了“政治目的”实施的犯罪,是政治犯罪。在国内法上,区分这两种犯罪主要是为了刑事政策的目的。在国际法上,主要是涉及引渡和庇护问题。“政治犯不引渡”,是18世纪末期以后形成的国际法原则。由于各国的意识形态和社会制度存在差异,各国对政治犯的定义和认识有着很大区别,国际法上不存在统一的标准,对于罪行是否政治性质的判断权,属于被请求国政府,由被请求国政府自行判断引渡对象是否属于政治犯。关于庇护,庇护权属于国家。各国可以决定给外国人以政治庇护,庇护不一定限于政治犯。我国宪法32条规定:“中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人,可以给予受庇护的权利”。这个条文并没有明确规定受庇护者必须是政治犯。今后,随着国际合作的加强,政治犯问题已不能回避,应当研究解决。
  五、关于犯罪构成的一般概念与犯罪构成的特殊概念
  有的人否认“犯罪构成的一般概念”,认为这种提法是不可思议的。概念是对事物本质的抽象,难道还有什么一般概念和特殊的概念之分?这个问题之所以提出,主要是由于对哲学上个别、特殊、一般三者及其相互关系缺乏基本的了解。在哲学上,个别、特殊、一般是辩证法基本范畴之一。它是根据事物本身所包含的环节,或者一个事物与其他事物之间的联系来区分的。个别指个体或其个性。一般又称普遍,它是指具有共同属性的许多事物的类,或指同类事物的共性。特殊是个别和一般相联系的中介。个别、特殊、一般三者相比较而存在。例如,张三或李四是个别,黑人或白人是特殊,人是一般。它们都有共同的本质,但是一般(人)缺乏特殊(黑人或白人)所固有的特殊性,特殊(黑人或白人)又缺乏个别(张三或李四)所固有的丰富性和具体性。三者相互联系但又有区别。因此,三者都必须有自身的明确界定的概念,即:个别概念,特殊概念,一般概念。(在逻辑学上,一般分为普遍概念、属概念和种概念)才能说明它们的联系和区别,并进行推理和判断。例如:所有的黑人都是人,张三是黑人,所以,张三是人。这里就使用了三个概念:个别概念(张三),特殊概念(黑人),一般概念(人)。犯罪构成也是如此,张三杀人行为的犯罪构成是个别,杀人罪的犯罪构成是特殊,犯罪构成是一般。它们都必须有自己的概念。即一般犯罪构成的概念个别犯罪构成的概念和特殊犯罪构成的概念,否则,我们既无法说明它们之间的联系和区别,更无法进行判断和推理。
  刑法上把犯罪构成区分为一般犯罪构成和特殊犯罪构成,还因为他们各有自己特殊的作用。李斯特早就指出这两者的作用:
  “普通构成要件是指每一个犯罪中都必须具备的特征。属于此等普通构成要件或一般构成要件特征的有‘人的行为’,‘违法性’,‘罪责’。‘普通构成要件’的价值,用弗罗伊登塔尔的话来说,在于‘属于普通构成要件的犯罪特征被同等对待’,不需要在具体的刑法规定中每次强调此等一般之构成要件;在将一行为纳入刑法规定情况下,得对普通构成要件的特征作‘从属理解’(弗兰克如是说)。如果谈到刑法中的构成要件,通常是指特殊之构成要件,它表明分则章节中规定的具体不法类型特征之总和。特殊之构成要件让我们知道,立法者是如何规定谋杀、抢劫、贿赂和叛国等的。如果我们在上文§26中强调构成要件适当性与违法性相联系作为犯罪行为的必要条件,那么,现在就可以清楚地知道,行为的‘构成要件适当性’就必然意味着‘特殊’之构成要件之一。易言之,特殊之构成要件为刑警(Kriminalist)了解对从刑法确定犯罪种类(stafrechtliche 5ubsumtion)具有重要意义的特别之违法性和其后为适用刑法而确定罪责,打开方便之门。因此,特殊之构成要件对刑法教义学具有重大之价值,该得到承认,且源之于科学的价值,是贝林(格)的无可争议的功绩”{2}(P.205~206)。
  六、关于犯罪构成概念的争论
  鉴于目前我国刑法学界对犯罪构成概念的理解相当混乱,有必要对以下几个问题作概要的说明:
  其一,在我国,法律上并没有规定或使用“犯罪构成”这个概念。从这个意义上说,它不是法律概念,即它不是法律规定的概念。但是,在俄罗斯、德意志等国,“构成要件”是由刑法明文规定和使用的。例如,1996年6月13日总统签署,1997年1月1日生效的俄罗斯联邦刑法典第8条规定:“刑事责任的根据是实施含有本法典所规定的全部犯罪构成要件的行为”。1998年11月13日颁布,1999年1月1日起生效的《德国刑法典》第11条明确规定,“违法行为仅指:实现了法规定的构成要件的行为”,“本法所谓之故意犯罪是指:故意实施犯罪构成要件,其中包括故意实施本法规定构成要件为前提的行为而过失引起了特别的结果”。在其他刑法条文中还有类似的规定。(1975年的西德刑法典,也有类似的规定)因此,我们可以说,俄国的“犯罪构成”和德国的“构成要件”是法律概念,即由法律规定和使用的概念。而我国的“犯罪构成”不是法律概念,而是一个理论概念,即由理论界定和使用的概念。应当指出,无论在俄国或德国,“犯罪构成”或“构成要件”既是法律概念,同时又是理论界定和使用的概念,即理论概念。我们在前述犯罪构成理论的历史发展中已经讲到,1796年,德国刑法学者克拉因首先把Corpus delicti(犯罪事实)译成德语Tatbestand(构成要件),但当时仍然只有诉讼法的意义。直到19世纪初,费尔巴哈才把刑法上规定关于犯罪成立的条件称为“犯罪构成要件”,并把它界定为:“犯罪构成要件就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”。俄国学者一向认为:“犯罪构成是刑事法律规定的、说明危害社会的具体行为是犯罪的那些要件的总和”{5}(P.8),一般而言,“犯罪构成”或“构成要件”作为一个概念,首先是在理论上规定和使用的,然后才在法律上规定和使用。
  其二,在我国,“犯罪构成”虽然是理论上界定和使用的概念,但是,它所包含的内容,即“由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体”却是由法律规定的。正因为如此,它才能成为“衡量某一行为是否构成犯罪的法律准绳”。但是,犯罪构成的内容是法律规定的并不意味着“犯罪构成”这个概念就是一个法律概念。也就是说,“犯罪构成”这个概念自身的确只是一个理论概念。“犯罪构成”的一般概念是如此,“犯罪构成”的特殊概念也是如此。例如“杀人罪的犯罪构成”、“挪用公款罪的犯罪构成”等等,作为犯罪构成的特殊概念自身,都只能是理论概念而不是法律概念,尽管它们的内容,即“由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有杀人的(或挪用公款的)犯罪性质和社会危害性的有机整体”,是由刑法规定的。
  其三,犯罪构成(无论是法律概念或者理论概念),作为概念自身来说,都是反映事物本质属性和特征的思维形式,是人类理论思维的最重要的工具。概念属于人类的意识,是人类意识对事物的抽象,因此,它在形式上是主观的。但是,就概念的内容来说,它毕竟来自客观事物,是对客观事物的反映,因此它又是客观的。概念是主观和客观的统一,是主观的思维形式和客观的内容的统一。正因为如此,我们才能利用概念来指称事物,来说明客观事物的存在和运动。当代著名的哲学家、美国波士顿大学教授瓦托夫斯基在分析概念时说:“用粗略简单的方式来说,椅子的概念就是我们通过椅子所理解的东西。因此,在我们面前放着的这张椅子本身不是椅子概念,写在这页纸上的椅子也不是椅子的概念。前者,椅子是一个物理客体,通常有四条腿,可用来坐。后者,椅子是一种字迹(在这个例子中是用墨水写在纸上的),有五个字母并且属于英文(chair)。‘椅子’这个概念是我们用这个词所意指的东西,凭借这种意义我们用这个概念来指称像摆在我们面前的椅子那样的物理客体”{6}(P.13-14)。因此,当我们使用某个概念来指称客观事物的时候,我们讲的就是客观事物本身。我们说:“狼来了!”不是说狼这个概念来了,而是说活生生的狼来了。由此可见,“狼”这个概念,既可以用来指狼这个概念本身,也可以用来指概念所指称的客观事物,即活生生的狼。犯罪构成这个概念也是如此。它既可以用来指犯罪构成这个概念自身,又可以用来指称客观存在的犯罪构成事实。有的人不理解概念是主观和客观的统一,不理解人们创造概念,必然要用来指称和说明客观事物的存在及其运动。把犯罪构成概念仅仅理解为纯粹主观的思维形式,不承认它们同时可以代表客观事物本身。因此他们宣称:“同一个犯罪构成,一方面是一个概念的东西,另一方面又是本体,这样一来只能增加理论的混乱,而对犯罪构成理论与实践毫无意义和助益”。这种观点是不符合辩证逻辑的。在概念上坚持能动的反映论,坚持主观和客观的对立统一,这是辩证逻辑概念论的基本出发点。
  其四,既然犯罪构成的概念是主观和客观的统一,是反映事物的本质属性和特征的思维形式,一般来说,作为社会生活中客观存在的犯罪构成事实,总是先于犯罪构成概念而存在。正如首先有人,然后有人的概念一样,先有客观存在的犯罪构成事实,然后有犯罪构成概念。有人认为,先于犯罪构成客观存在的是犯罪事实和犯罪行为,而不是犯罪构成事实,因为犯罪构成是法律规定的,先有法律规定的犯罪构成概念,才有与法律规定的犯罪构成概念相符合的犯罪构成事实。这种观点值得商榷。第一,作为社会生活中的客观存在,犯罪行为或者犯罪事实与犯罪构成本来是同一事物。以杀人罪为例,某甲故意杀死某乙,这既是犯罪事实或犯罪行为,又是犯罪构成事实。前面已经指出,犯罪概念与犯罪构成概念都是对同一犯罪行为或犯罪事实的科学概括,犯罪概念揭示了犯罪行为的本质属性和特征,犯罪构成则阐明犯罪这个有机整体的构成要件、结构和性能。只要存在犯罪行为或犯罪事实也就是存在犯罪构成事实。承认犯罪行为和犯罪事实的存在就意味着承认犯罪构成事实的存在,否认犯罪构成事实的存在也就是否定犯罪行为和犯罪事实的存在。如果说,犯罪构成事实不能先于法律规定的犯罪构成概念而存在,那么,按照这种观点,犯罪行为或犯罪事实也同样不能先于法律规定的犯罪概念而存在(法无明文规定不为罪嘛!)。从而也不能先于法律规定的犯罪构成概念而存在。第二,这种观点不符合唯物辩证法的认识论。对此,可以分以下两种情况加以说明。(1)在法律已经对某一行为(例如杀人)规定为犯罪的情况下,一旦某甲故意杀死某乙,就产生了杀人的犯罪构成事实。作为一种客观事物,犯罪构成事实的存在是客观的,既不以人们对它是否作出评价为转移,也不以人们对它作出的评价是否正确为转移,在案件没有审判甚至没有侦破以前,它已是犯罪构成事实的客观存在,即使一万年没有侦破或审判,或者法院的终审判决误判无罪,它仍然是客观存在的犯罪构成事实。(2)在法律对某一行为(例如杀人)尚未规定为犯罪的情况下,某一行为(杀人)作为相互联系、相互作用的诸要件组成的有机整体,也是客观存在的。这一类行为的存在,虽然还不是犯罪构成事实,但却是立法者把这种行为(杀人)在刑法上规定为犯罪和犯罪构成的客观根据。一旦立法者把这种行为在刑法上规定为犯罪和犯罪构成以后,我们就可以根据立法者的规定把这些在立法前客观存在的相互联系的、相互作用的诸要件组成的有机整体,视为犯罪构成事实。正如我们在“人”的概念产生以后可以把“人”的概念产生以前就已作为人而存在的动物视为人一样。当然,这是从犯罪构成概念产生的历程来说的,不是从追究刑事责任的角度说的。目的仅仅为了说明,犯罪构成概念与任何作为客观事物反映的概念一样,都是后于它所反映的客观事物而存在的。从认识论的角度说,绝不是先有犯罪构成概念才有犯罪构成事实。
  其五,犯罪构成概念是主观和客观的统一。是人类对客观事物能动的反映的结果。由于人们对客观事物的认识是逐步深化的,更由于客观事物本身是不断变化的,因此反映客观事物的特有属性和特征的犯罪构成概念也是不断发展变化的。这种变化,一方面表现为原有概念在认识上的不断深化或者分化,另一方面表现为新概念的产生和旧概念的抛弃。犯罪构成概念的产生、发展和灭亡,固然是概念在人类思维中演化的过程,表现为概念自身的运动。但是归根结底,都是根植于客观事物即犯罪构成事实本身及其变化,都是以人类实践活动发展为基础的认识不断深化的结果。这就是一切概念包括犯罪构成概念的产生、发展和灭亡对客观事物和人类实践的依赖关系。有人不仅否认犯罪构成概念是主观和客观的统一,把犯罪构成概念理解为纯粹的、不具备客观内容的思维形式,而且,否认犯罪构成概念的运动,即否认犯罪构成概念的产生、发展和灭亡。他们断言:承认犯罪构成的运动,犯罪构成就变成了捉摸不定、无法把握的东西,使理论工作者感到十分困惑,使刑事司法人员感到云里雾里、飘浮不定,贯彻罪刑法定主义就是一句空话。
  世界是物质的,物质是运动的。这是唯物辩证法的基本观点。一切概念所反映的具体的客观事物,无不处在永恒的运动之中。而且,人的实践活动及由此产生的人对客观事物的认识也是处在运动中。因而一切概念,包括犯罪构成概念,都具有灵活性和变动性。列宁说:“人的概念并不是不动的,而是永恒运动的,相互转化的,往返流动的;否则,它们就不能反映活生生的生活。”{7}(P.277)不仅人对外界事物的概念具有变动性,就是人对自身的概念即“人”的概念也具有变动性。据说有一次柏拉图提问:“人是什么?”他自己回答说:“人是没有羽毛的两足实体”。这时,喜剧作家阿里斯托芬带来一只退了毛的母鸡说:“这对你来说是女人”。虽然这是一种玩笑式的说法,但是也反映当时人们对“人”的概念的认识水平。后来,有人把“人”的概念界定为:“人是两足直立行走的动物”等等。直到近代才形成了“人是能制造和使用生产工具的动物”这个深刻的概念。“人”的概念的运动,不仅是人对自身的认识深化的结果,而且也是人的实践活动以及人自身发展的结果。在人类早期,人更多地依赖自然生存,是不可能形成“人是能制造和使用生产工具的动物”这个深刻的概念的。应当强调指出,概念的灵活性和变动性并不意味着没有确定性。这是因为,一方面,概念的运动表明人的认识深化,一个逐步深刻化的概念由于揭示了概念所反映的更为真实的具体关系和具体过程而获得了更为准确的确定性。上述“人”概念的变化充分说明了这一点。另一方面,我们承认事物和概念的运动,并不否认它们的相对的稳定性。运动是绝对的,静止是相对的。静止的相对性是指世界上的各种事物在绝对的运动中具有暂时的、相对的稳定性。概念的静止也是如此。否认事物和概念的暂时的、相对的稳定性,事物和概念就不能存在和发展。因此,辩证逻辑认为,概念的灵活性和变动性中包含着确定性。概念的确定性中也包含着灵活性和变动性。一切概念都是灵活性和确定性的统一。刑法上的概念包括犯罪构成的概念也是如此。这不仅没有影响罪刑法定原则的贯彻,反而是它赖以存在和发展的必要条件。因为它使刑法上的概念日趋精确和严谨,更能正确反映各种犯罪行为和犯罪活动的复杂性和变动性。1997年修改后的刑法典的分则条文共349条,比1979年刑法典的分则条文增加了246条,从中可以找到许多犯罪构成变动性的例证。这种变动性,正是罪刑法定原则赖以存在和发展的必要条件。我们还可以举一个例子,1997年刑法190条规定的逃汇罪的犯罪构成是“国有公司、企业或者其他国有单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,情节严重的”,1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》把它修改为:“公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的”。两者相对照,我们可以看到,前后的变动有两点:一是犯罪主体的变动,把“国有公司、企业或者其他国有单位”改为“公司、企业或者其他单位”。二是把情节严重改为数额较大。逃汇罪的犯罪构成的变动,更正确地反映了我国公司企业和其他单位在市场经济中的地位作用的变化,并通过把“情节严重”改为“数额较大”,使犯罪构成进一步精确化。没有这种变动性,“犯罪构成”的概念就会僵化,规定犯罪构成的刑法条文就会由于无法适用于已经变化了的现实生活而成为一张废纸,何来罪刑法定主义的贯彻?犯罪构成的变动性还可以从“两高”所作大量的司法解释中找到,也可以从近几年来颇有争议的、作为犯罪构成主体的“国家工作人员”的观念上和事实上的变动性中清楚地看到。否认犯罪构成在观念上和事实上的运动,把它看成是绝对的和僵死的,只能把我们的刑事立法和司法实践以及理论研究引入歧途。
  其六,犯罪构成这个概念既可以用来指犯罪构成概念自身,又可以用来指称客观存在的犯罪构成事实。因此,在讲到犯罪构成概念时,应当把作为思维形式的概念与概念所指称的社会现实生活中的客观事物严格加以区别

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}George P.Fletcher.Basic concepts of Criminal Law(M).1998 published by Oxford University Press,Inc.

{2}李斯特.德国刑法教科书(M).北京:法律出版社,2000年.

{3}前苏联政府公报(Z).1990(7).

{4}莫斯科国立罗蒙诺索夫大学法律系编写.刑法教程(总论)(M).莫斯科:莫斯科守法镜出版社,1999.

{5}李斯特.德国刑法教科书(中文版)(M).北京:法律出版社,2000.

{6}俄罗斯联邦刑法典译.义(上册)(Z).黄道秀译.北京:中国政法大学出版社,2000(1).

{7}瓦托夫斯基.科学思想的概念基础(M).北京:求实出版社,1989.

{8}列宁全集(第38卷,中文版).

{9}(日)小野清一郎.犯罪构成要件理论(M).北 京:中国人民公安大学出版社,1991.

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