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【期刊名称】 《政法论坛》
职能管辖若干问题研究
【英文标题】 Several Issues of the Functional Jurisdiction o Courts
【作者】 李忠诚【作者单位】 最高人民检察院
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 职能管辖 自诉范围 移送管辖 共同管辖
【期刊年份】 1999年【期号】 4
【页码】 83
【摘要】 我国刑事诉讼法关于职能管辖的规定是原则性的,司法实践中公安司法机关各部门直接受理刑事案件的范围迄今尚未有一个明确具体的统一规定,不利于及时、有效地同形形色色的犯罪作斗争。本文根据刑事诉讼法的规定和公安司法机关关于刑事诉讼法实施的相关规定精神,从理论上对人民法院、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门和公安机关办理刑事案件职能管辖划分问题进行了比较全面、具体的论述,并对实践中存在的问题提出解决办法,为制定更为完整、科学的职能管辖划分提供理论根据。
【全文】法宝引证码CLI.A.115322    
  
  职能管辖,又称立案管辖,是指公安司法机关(指公安机关、国家安全机关、检察机关、人民法院、监狱和军队保卫部门,以下同。)在直接受理刑事案件范围上的分工。职能管辖是专门机关依法独立行使职权原则和公安司法机关分工负责、互相配合、互相制约原则在直接受理案件问题上的具体体现。划分职能管辖应当考虑以下两个因素:一是公安司法机关各自的性质和职能;二是案件的复杂情况。职能管辖既是追究犯罪的司法权力在公安司法机关各部门之间的分配,又是公安司法机关各部门承担的追究犯罪,维护稳定的法定职责。刑事诉讼法有关职能管辖的规定是原则性的,粗线条的。迄今为止,公安司法机关尚未像1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》那样,对职能管辖作出一个具体明确的划分。但是,职能管辖尚未明确,可刑事案件已大量存在,这迫切需要明确职能管辖,以便及时、有效地同犯罪作斗争。我们认为,有必要根据刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会1998年1月19日联合制定的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下称《六部门联合规定》)的精神,从理论上对职能管辖作出具体的划分,以便指导司法实践,并为制定更为完整、科学的职能管辖提供参考意见。
  本着先易后难的精神,采用排除法,我们拟按人民法院、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门和公安机关的顺序叙述职能管辖。并对立法中的一些问题提出解决办法,以便在具体划分职能管辖时予以明确。
  一、人民法院直接受理的刑事案件根据刑事诉讼法170条的规定,人民法院直接受理的刑事案件有:
  (一)告诉才处理的案件
  1.侮辱罪(刑法246条);2.诽谤罪(刑法246条);3.暴力干涉婚姻自由罪(刑法250条);4.虐待罪(刑法260条);5.侵占罪(刑法270条)。
  在这五种告诉才处理的案件中,有以下几个问题需要研究:
  第一,告诉才处理的案件,不仅限于被害人告诉。因为根据刑法98条和刑诉法第88条的规定,虽然告诉才处理是指被害人告诉才处理。但是如果被害人受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。人民法院应当依法受理。检察机关对自诉案件行使告诉时,有几个问题需要研究:一是案件是否需要侦查机关或侦查部门进行侦查。一般而言,检察机关起诉的案件,都要经过侦查机关或侦查部门侦查。但是,就告诉才处理的案件而言检察机关行使告诉权时,无须经过侦查机关或部门的侦查。这是因为这类案件原来是由被害人行使告诉权的,被害人进行告诉时不需经过任何侦查,被害人提出相应的证据就可进行告诉。只有在被害人受到强制、威吓时,才可由检察机关进行告诉。检察机关毕竟不是案件的当事人,行使告诉权时应当事先进行调查,收集必要的证据,才能使告诉有所根据。检察机关拥有侦查权,又是代替被害人告诉的相对比较轻的自诉案件,因此,此类案件不需侦查机关或部门进行侦查。二是检察机关行使告诉权时,应当由哪个部门具体承担。我们认为,此项告诉应当由检察机关起诉部门承担。这是因为告诉权实质上是一种起诉权,而检察机关起诉业务归口于审查起诉部门,这样一方面可以发挥审查起诉部门在出庭公诉方面的优势,另一方面审查起诉部门可以依法行使侦查权,进行必要的调查工作,收集证据,查清事实。三是检察机关进行告诉的过程中被害人要求撤诉或被害人要求与被告人自行和解时怎么办。我们认为,尽管检察机关代替被害人行使告诉权,表明国家对自诉案件的干预,但这并不因此而改变自诉案件的性质。因此,检察机关遇到此种情况,在查明被害人出于自主自愿而撤诉的,应当予以接受,不能意气用事坚持起诉。四是检察机关在告诉过程中被告人提起反诉的,怎么处理自诉案件的重要特点之一,是被告人在诉讼过程中有权对自诉人提起反诉,从而使自己成为反诉中的自诉人,而使自诉中的自诉人成为反诉中的被告人在这种“互诉”中检察机关如何处理呢?我们认为,首先必须明确检察机关不是反诉中的被告人,只有自诉中的被害人才是反诉中的被告人,在反诉的情况下,被害人作为反诉的被告人应当依法出庭参加诉讼。被害人一旦介入诉讼,检察机关的告诉权则转移给被害人,成为自诉案件中的监诉人。此后参加自诉活动只以法律监督者的身份出现,对自诉活动进行监督。事实上,检察机关代替被害人行使告诉权具有诉讼代理与法律监督的双重性质,诉讼代理权由于被害人参加诉讼而归于消灭,则剩下只有法律监督之权。当然,如果被害人要求检察机关告诉的,检察机关应当做好解释工作,讲明检察机关行使告诉权是在被害人受强制、威吓时而行使的,现在被害人已介入诉讼,则检察机关的代理告诉权应归还于被害人。但监诉权应继续行使。因为刑事诉讼法8条明确规定,“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。鉴于自诉案件的特点,检察机关应当慎重行使告诉权,在被害人有近亲属的情况下,应当由近亲属行使告诉权,只有在被害人无近亲属,或其近亲属丧失行为能力无法告诉的情况下,检察机关才行使告诉权。以免在诉讼过程中因被害人要求撤诉、自行和解、被告人反诉以及人民法院进行调解时难以及时有效地作出抉择。
  第二,有些情况下告诉才处理的案件是公诉案件。
  根据刑法246条的规定,侮辱罪、诽谤罪虽然是自诉案件,但“严重危害社会秩序和国家利益的除外”,应当按公诉案件来对待,根据刑法257条、第260条的规定,暴力干涉他人婚姻自由案、虐待案,如果致使被害人死亡的,则由自诉转为公诉,应当由公安机关侦查,由人民检察院提起公诉,不能再按自诉案件来对待了。这里有两个问题需要研究:
  一是何谓“严重危害社会秩序和国家利益”?刑法没有明文规定,司法解释尚付阙如,我们认为,侮辱罪、诽谤罪中的严重危害社会秩序和国家利益应当指:(1)侮辱、诽谤行为情节特别严重,引起了被害人自杀身亡或者精神失常等严重后果;(2)造成恶劣的社会影响和社会秩序的混乱,如在公共场所实施侮辱诽谤行为,造成交通堵塞和社会秩序混乱;(3)侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象,造成恶劣的政治影响等。二是何谓“致使被害人重伤、死亡”?根据刑法257条的规定,暴力干涉婚姻自由罪致使被害人死亡的,为公诉案件。这里的致使被害人死亡,是指行为人对被害人实施捆绑、吊打、不给吃饭、喝水、不让休息等手段,导致被害人不堪忍受而自杀,或长期遭受折磨而使身心健康受到摧残,而引起被害人死亡的后果。行为人在实施暴力时并没有非法剥夺被害人生命的故意,只想让被害人放弃自主的婚姻,但使用的手段却未考虑被害人的生命安全。“致使被害人死亡”既要看行为人的主观目的,还要看暴力手段,如果暴力手段是采用杀伤的工具而不顾被害人死活直接实施这种杀伤行为而造成被害人重伤、死亡的,不属于暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡,而属于故意伤害罪或故意杀人罪了。
  根据刑法260条的规定,虐待罪致使被害人重伤、死亡的,属于公诉案件。这里的“致使被害人重伤、死亡”,是指由于被害人经常受虐待,健康逐渐被损害,导致重伤或死亡的,或者是被害人因不堪忍受虐待的痛苦而自杀的。重伤、死亡结果的出现不是行为人所追求的,却与虐待行为之间有着因果关系。
  第三,侵占罪作为告诉才处理的案件是否合适?
  刑法270条将侵占代为保管的他人财物、侵占他人遗忘物、侵占埋藏物的行为规定为犯罪(两高将上述行为定名为侵占罪)并规定“本条罪,告诉的才处理。”我们认为,此罪应当作为公诉案件由公安机关直接立案侦查,具体理由如下:
  首先,侵占罪是由类推适用盗窃罪演化而来的。这说明侵占行为曾与盗窃行为最相类似,尽管刑法把它作为一个独立的罪名,但这种行为的隐蔽性决定了它应当由公安机关进行侦查较为适宜。
  其次,被害人收集证据受限制。在侵占他人遗忘物的情况下,被害人只能主张遗忘物在侵占人处,但又无其他证据,特别是侵占人拒不交出他人遗忘物,而又矢口否认此事时,被害人没有搜查权,拿不到确凿的证据,无法向法院起诉。即使向法院起诉,法院也会依照刑事诉讼法171条第1款第2项的规定,说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。被害人的权益无法受到保护,行为人的犯罪行为难以受到追究。
  最后,侵占罪中的侵占埋藏物的犯罪对象是埋藏物。埋藏物是指长时间埋藏于地下已不能明确其所有人的财富。分为天然物和人工物两种。我国民法通则89条规定,“所有人不明的埋藏物、隐藏物,归国家所有。”由此可见,如果将侵占罪作为告诉才处理的案件,则国家财产难以得到有效的保护。
  总之,从维护被害人的合法权益和保护国家财产不受侵犯,以及有效地进行刑事诉讼的角度来看,侵占罪不应当列为自诉案件。建议公安司法机关划分刑事案件的职能管辖时,将此案件划入公诉案件,由公安机关直接立案侦查。或者将刑法270条第1款规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为规定为告诉才处理。因为这种保管关系明确,利于被害人举证。而侵占遗忘物、侵占埋藏物的行为则不应当列为告诉才处理的范围。目前,司法实践中公安机关直接受理此类案件的,检察机关不应以属自诉案件为由拒绝受理审查逮捕和审查起诉,而应当从维护国家和公民利益出发,确保案件的及时查处,积极予以配合,作好审查逮捕和审查起诉工作。人民法院也应当对人民检察院起诉的这类案件开庭审判。如果以自诉案件为由不予受理审判,要求被害人自行起诉,只能造成诉讼资源的浪费。另外,即使是自诉案件也不排斥国家干预原则的存在,即被害人因受威吓无法告诉的,人民检察院也可以告诉。
  (二)被害人有证据证明的轻微的刑事案件。根据六部门联合规定第4条的规定,“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指被害人有证据证明的下列刑事案件:①故意伤害案(轻伤);②重婚案;③遗弃案;④妨害通信自由案;⑤非法侵入他人住宅案;⑥生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外);⑦侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);⑧属于刑法分则第4章、第5章规定的,对被告人可以判处3年以下有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。
  上述所列8项案件中,被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理,对其中证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理。伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。六部门联合规定中关于人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的范围与1996年12月20日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第1条第(二)项规定的同类案件的范围相比,有四点变化:一是将侵犯著作权案与假冒注册商标案扩展到整个侵犯知识产权案,罪名由2个增加到7个,即假冒注册商标罪;销售假冒注册商标的商品罪;非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪;假冒专利罪;侵犯著作权罪;销售侵权复制品罪;侵犯商业秘密罪。二是增加了生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外)和属于刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。三是取消了“威胁、殴打司法工作人员或诉讼参与人,严重扰乱法庭秩序案(新刑法确立的罪名为“扰乱法庭秩序罪”)。四是明确了伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。
  在上述“被害人有证据证明的轻微刑事案件”中,有以下几个问题需要研究:
  第一,如何理解生产、销售伪劣商品案件中的“严重危害社会秩序和国家利益”。刑法第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中的9个罪名(即生产、销售伪劣产品罪;生产、销售假药罪;生产、销售劣药罪;生产、销售不符合卫生标准的食品罪;生产、销售有毒、有害食品罪;生产、销售不符合标准的医用器材罪;生产、销售不符合安全标准的产品罪;生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪;生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪)中没有关于“严重危害社会秩序和国家利益”的规定,只有“销售金额”、“对人体健康等造成严重危害的”、“后果特别严重的”等规定。所以,如何理解和掌握“严重危害社会秩序和国家利益”就成为确定法院直接受理此类案件范围的重要前提。我们认为,研究这一问题必须明确以下几点:首先,“严重危害社会秩序和国家利益”不是生产、销售伪劣商品罪的构成要件。因为刑法没有对生产、销售伪劣商品罪中的各个具体罪名的构成要件和加重处罚的情节用“严重危害社会秩序和国家利益”加以限制。
  其次,“严重危害社会秩序和国家利益”应从以下几个方面来掌握:(1)生产、销售伪劣商品的数量特别巨大,涉及的面广,跨省、市、区的;(2)造成的危害后果严重,如致人死亡或多人重伤的,如山西假酒案、周口假药案;(3)造成的损失严重,如造成大面积农田绝收;(4)非法获利大,生产、销售伪劣商品获取非法收入巨大的;(5)生产、销售伪劣商品罪是跨国或跨境实施的,造成恶劣影响的;(6)实施生产、销售伪劣商品罪的同时伴有其他违法犯罪行为的,如偷税罪、妨害公务罪等。
  鉴于刑法在生产、销售伪劣商品罪中未规定“严重危害社会秩序和国家利益”这一法定情节,在确定人民法院直接受理此类案件时,可以从法定刑来考虑划分公安机关和人民法院的职能管辖。在生产、销售伪劣商品罪的9个罪名中,有6个罪名的法定刑中有3年以下有期徒刑这个量刑档次。有3个罪名的法定刑中有5年以下有期徒刑这个量刑档次。这样一来,我们可以用最低法定刑即3年或5年以下有期徒刑这一量刑档次作为划分公安机关和人民法院直接受理生产、销售伪劣商品罪的标准。也就是说凡是可能判处3年或5年以下有期徒刑的案件,由人民法院直接受理,凡是可能判处3年或5年以上有期徒刑的案件,由公安机关侦查。这种意见是针对六部门联合规定第4条第(6)项中已明确规定“生产、销售伪劣商品罪”划归人民法院直接受理的情况下,而作出的一种不得已的选择。我们认为,从实际出发生产、销售伪劣商品罪中的9个罪名都应当由公安机关进行侦查,而不问是否严重危害社会秩序和国家利益。因为(1)生产、销售伪劣商品罪的犯罪手段比较隐蔽,如要揭露、证实犯罪,需要进行大量的调查取证工作。而且大都需要动用侦查手段和大量的警力,这些都要求公安机关来承担,因为人民法院的审判力量有限,也无侦查权;(2)生产、销售伪劣商品罪均为法人犯罪。法人犯罪是一种有组织、有系统、专业化很强的犯罪,要侦破这种犯罪,需要进行艰苦的调查取证工作,有时会遇到有组织的抵抗和围攻,因此侦查此类案件由公安机关进行,可以充分发挥他们的同犯罪作斗争的机动性、整体性的作用。(3)生产、销售伪劣商品罪的被害人多为不特定的多数人,是众多的消费者,就每个消费者的个人损失而言可能不大,他们可以承受得了,往往忍气吞声,不去起诉,认为起诉得不偿失,所以,消费者不愿承担起诉而放弃起诉。这样不利于惩罚犯罪,保护公民的合法权益。(4)生产、销售伪劣商品罪往往是甲地生产乙地销售,产、供、销一条龙。犯罪涉及面广、调查取证困难较多,而且异地执行拘留、逮捕时还要通知当地的公安机关配合,由法院进行这项工作十分不便。特别是目前人民法院的刑事审判任务很重,难以投人更多的力量搞调查取证工作。(5)从刑事诉讼的发展趋势来看,控辩分立,控审分离是刑事诉讼民主化科学化的必然要求。如果人民法院受理生产、销售伪劣商品罪案,又不得不进行大量的调查取证工作,则有集控诉与审判于一身之嫌,不符合刑事诉讼发展的客观要求。(6)同一类犯罪用是否“严重危害社会秩序和国家利益”来区分两个机关的管辖,也是不科学的。且不说“严重危害社会秩序和国家利益”这一标准需单独作司法解释来界定,而司法解释又严重落后于司法实践的需要,单就这类案件本身而言,有时案件受理之初可能暴露的不全面,显得不太严重,但待到水落石出之时,就已超出法院直接受理范围,届时再转给公安机关处理,不仅会造成诉讼成本的浪费,而且会影响案件的及时查处,同时受理此案的法院的法官也有先入为主之嫌。综上所述,我们主张将生产、销售伪劣商品罪统统划归公安机关管辖。
  第二,如何理解侵犯知识产权案件中的“严重危害社会秩序和国家利益”。刑法第三章第七节侵犯知识产权罪中的7个罪名中,均无“严重危害社会秩序和国家利益”的规定。其实刑法中使用这种提法的仅有刑法246条关于侮辱罪和诽谤罪的规定。虽然侮辱罪、诽谤罪是告诉才处理的,但是“严重危害社会秩序和国家利益”的除外。六部门联合规定使用这种提法源于1996年12月20日最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第1条第(二)项中关于直接受理的侵犯著作权案和假冒注册商标案中规定的。那么严重危害社会秩序和国家利益如何理解?《解释》未予以明确,我们认为如今要明确这一问题,不能仅局限于侵犯著作权案和假冒商标案来考虑,而应当着眼于整个侵犯知识产权案中的7个罪名。以便得出比较准确、全面的结论。从司法实践来看,有下列情形之一的,应当认定为属于侵犯知识产权罪中的“严重危害社会秩序和国家利益”的行为:(1)非法获利数额巨大,个人非法获利在10万元以上,单位非法获利在50万元以上;(2)侵犯国家重要知识产权,如国内国际驰名商标、党和国家领导人的专著造成恶劣政治影响和国际影响的;(3)多次实施侵犯知识产权的行为,虽经处罚仍不思悔改,在当地造成恶劣影响的;(4)侵犯知识产权的行为给权利人造成巨大损失的;(5)侵犯知识产权引起群众强烈不满,造成社会动荡的;(6)侵犯知识产权时间长、手段隐蔽、跨地区进行,造成的危害涉及面广的。
  尽管我们从司法实践出发进行了上述概括,但这种概括也难以全面、具体,执行起来也不好一一对号入座。所以,我们认为,作为操作性很强的刑法不宜过多使用“严重危害社会秩序和国家利益”这种抽象的定义。在划分公安机关与人民法院在直接受理侵犯知识产权案件上的分工时,最简便易行的是以法定刑为标准。即侵犯知识产权的行为凡是可能判处3年以下有期徒刑的,由人民法院直接受理;凡是可能判处3年以上有期徒刑的,由公安机关直接立案侦查。这是因为在侵犯知识产权罪的7个罪名中都有3年以下徒刑这一量刑档次,而且假冒专利罪、销售侵权复制品罪的最高法定刑就是3年有期徒刑。所以,我们完全可以采用这个便于操作的标准,避免围绕抽象的概念花费工夫,做无益的文章。这个建议希望为司法实际部门接受。事实上,六部门联合规定第4条第(8)项也是按三年有期徒刑为分水岭,确定公安机关与人民法院在直接受理案件上的分工的。
  第三,将侵犯商业秘密罪列入为人民法院直接受理的案件不妥当。侵犯商业秘密罪,是指采用不正当的手段,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密的行为之中,最基本、最常见的是“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。对这种侵犯商业秘密的行为的隐蔽性、强暴性,非动用侦查手段开展周密细致的侦查工作难以有效地揭露犯罪,证实犯罪,不仅如此,其侵犯商业秘密的行为如“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露使用允许他人使用其所掌握的商业秘密,”都需要进行必要的侦查,甚至动用特警,使用耳目破案,这都只能由公安机关来完成,人民法院难以实施侦查手段,因为刑事诉讼法在将原刑事诉讼法109条转化第158条第2款时,就已将人民法院的搜查权删除。所以,我们认为由人民法院直接受理侵犯商业秘密案不妥。
  第四,将可以判处3年以下有期徒刑的侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪列入自诉案件不妥。
  首先,六部门联合规定第4章第(8)项的规定与刑事诉讼法174条第(1)项的规定不符。刑事诉讼法174条第(1)项规定可以适用简易程序的情况,虽然在法定刑上限定在3年以下有期徒刑,但同时要求必须是公诉案件,做到事实清楚、证据充分,还要经过人民检察院建议或者同意适用简易程序的,才能适用简易程序。这说明适用简易程序的不仅限于3年以下有期徒刑这一个条件,同时还必须是公诉案件,有事实和证据方面的要求和人民检察院的意见。
  其次,刑法第四、五章中的侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪需要侦查机关的侦查。一方面这些犯罪中既有暴力性,如非法拘禁罪;又有实施的秘密性,如盗窃罪。这些都需要侦查机关进行必要的侦查,即使被害人明知犯罪嫌疑人而提出控告的,也需侦查机关动用警力制止犯罪或采用侦查手段收集证据,揭露犯罪证实犯罪。另外,在司法实践中,犯罪嫌疑人往往隐藏其罪行,案件受理之初,可能“小荷才露尖尖角”,但随着诉讼的进行,则“拔出萝卜带出泥”,案件难度增大,再由法院移送给侦查机关侦查,有悖诉讼经济原则。更重要的是法院直接受理的案件越多,越易导致侦审不分、控审不分。
  最后,尽管六部门联合规定中明文规定,人民法院直接受理被害人有证据证明的轻微刑事案件后,对于其中证据不足、可由公安机关受理的,应当移送公安机关立案侦查。这样规定易导致司法实践中公安机关与人民法院互相推诿扯皮,不利于保护公民合法权益。过去司法实践中令人头痛的伤害案件,往往法院以证据不足要求公安机关侦查,公安机关以属轻伤由法院受理而拒绝侦查,往往一起伤害案要旷日持久地拖下去,如今又增加了这么多两头受理的案件,恐怕扯皮的问题还会增多,尽管六部门联合规定,要求“被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理。”如果是多名被害人,有的被害人向法院起诉,有的向公安机关控告,同一案件中的被害人有多头起诉权,两个机关都受理必然给侦查或审判工作带来诸多不便。另外六部门联合规定中的上述规定与刑事诉讼法171条第(2)项的规定不协调。既然刑诉法明文规定,缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。为什么又要移送公安机关侦查呢?
  基于上述原因,我们建议,属于刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件(除侮辱、诽谤案外),应当仍由公安机关直接立案侦查。不宜由人民法院直接受理。检察机关的审查逮捕和起诉部门,对公安机关立案侦查的上述案件应当给予支持,不应以此规定为由不予配合。
  第五,拒不执行判决裁定罪不仅应由公安机关立案侦查,而且原审法院也应当回避。
  1994年3月30日最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第3条曾把“抗拒执行判决裁定的案件”,规定为人民法院直接立案审理的案件。实践证明,人民法院直接受理拒不执行判决、裁定案件,往往是自控自审,难以保证案件审理的公正性,即使法院确实依法公正处理了案件,也难以消除当事人的不信任心理,引起不必要的上诉或申诉。因此,六部门的联合规定明确指出,“拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查。”我们认为这是十分必要的,但还不够,还应当进一步明确原审法院应当回避。公安机关侦查终结移送起诉时,应当由其他法院审理此案,不应由原审法院审理,以保证案件得到客观公正的审判,消除当事人的不信任心理,避免不必要的诉讼。
  第六,重婚案件不是绝对的自诉案件。
  1983年7月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发的《关于重婚案件管辖问题的通知》要求,对于被害人提出控告的重婚案件,由人民法院直接受理。对于被害人不控告,而由人民群众、社会团体或有关单位提出控告的重婚案件,由人民检察院审查决定应否对该案件提起公诉。上述通知精神是针对1979年12月15日最高法院、最高检察院和公安部联合发出的《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》,将重婚案件列为不需要进行侦查的轻微的刑事案件,规定由人民法院直接受理后各地不断发现有重婚案件的被害人(重婚者的配偶)由于种种原因不提出控告。对于这种没有原告的重婚案件,人民法院无法受理,也无法依照刑诉法规定的程序和制度进行审判,致使重婚者逍遥法外,逃避了法律制裁。为了解决这一问题,两高一部发出了上述通知。如今六部门联合规定仍然把重婚案件作为自诉案件,但未提及可否转公诉的问题。我们认为重婚案件不是绝对的自诉案件,如果出现上述通知要求的情况检察机关应当受理人民群众、社团或有关单位的控告,决定对重婚案件是否起诉。另外,根据1989年12月8日最高人民检察院《关于重婚案件移交控告申诉检察部门查处的通知》要求,从1990年1月1日起,对于被害人不控告,而由人民群众、社会团体或有关单位提出控告的重婚案件,由法纪检察部门移交控告申诉检察部门负责查处。
  (三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
  有人称这类案件为“公诉转自诉”。我们认为,这是一种公诉不诉,自诉启动的诉讼形式。立法的目的在于解决公民告状难的问题,以充分保障被害人的诉讼权利,更好地维护被害人的合法权益,发挥人民群众的监督作用,督促公安机关和人民检察院积极追究犯罪,避免有案不立、有罪不究、以罚代刑等放纵犯罪现象的发生,使公安机关和人民检察院更好地履行自己的职责。尽管人们对刑事诉讼法设立此种自诉案件的认识不一致,持反对观点的人们认为,从被害人自行起诉的私诉形式发展到今天这种公诉形式是人类诉讼文明史的一大进步。国家司法机关代表国家追究犯罪是刑事诉讼发展的必然趋势,如今再扩大自诉的范围无疑是在倒退。而且扩大自诉范围就意味着法院自控自审的问题增多,与刑事民主化、科学化背道而驰。我们认为,持这种观点的人的出发点是好的,希望减轻被害人的讼累,充分发挥公安机关和检察机关的职能作用。但是,我们必须从实际出发,清醒看到群众告状难的问题,尽量为被害人讨个说法提供法律保障。在日本的准起诉程序、德国的强制起诉制度,都在于保护被害人的合法权益。当然,尽管刑事诉讼法规定了这种自诉形式,我们仍然应当研究敦促公安机关和人民检察院依法履行职责的有效途径,采取必要的措施,确保公诉途径畅通。
  对于这种自诉案件有下列问题需要研究:
  第一,对侵犯被害人人身、财产权利的行为,不应仅局限于刑法第四章侵犯公民人身权利罪、第五章侵犯财产罪。刑法其他章节中涉及公民人身权利、财产权利的犯罪,如生产、销售伪劣商品罪、强迫卖血罪、医疗事故罪、非法行医罪等,也可以成为自诉案件。
  第二,刑事诉讼法145条规定的,被害人对人民检察院不起诉决定不服而直接起诉的,也属于刑事诉讼法170条第(3)项规定的自诉案件的范围。因为,人民检察院的不追究行为,包括不起诉,或者既包括不批捕,也包括不起诉。
  第三,公安机关和人民法院只对共同犯罪案件中的部分犯罪嫌疑人追诉,被害人可否对另外未被追诉的犯罪嫌疑人提起自诉?我们认为是可以的,因为不全部追究犯罪嫌疑人,必然影响被害人权益的保护。问题是当这种公诉与自诉同时起诉到法院时,法院如何处理,是合并处理,还是分开处理,是由同一个合议庭或审判员审判,还是分别由不同的合议庭、审判员审判。我们认为,为了便利诉讼,应当由同一个审判组织进行审理。因为适用刑事诉讼法170条第(3)项的自诉案件,一般不采用简易程序,而由合议庭进行审理。由一个合议庭进行审理,便于了解情况,提高审判效率,对案件进行正确定罪量刑。在审理方式上,可以同时进行,即公诉与自诉案件同时审理,公诉案件由检察官起诉,自诉案件由被害人起诉,被告人是同案的共同被告人,也可以先公诉后自诉,即合议庭在审判完检察官起诉的部分共同被告人后,再审判被害人起诉的另一部分被告人。只有这样才不会因为公诉而排斥自诉,被害人的合法权益才能切实得到保护。
  第四,人民法院受理被害人起诉后,公安机关或人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。虽然刑事诉讼法145条仅规定,对不起诉案件,被害人不服向法院起诉,法院受理案件后,人民检察院应当将案件材料移送人民法院。但是,实践中有些案件在侦查阶段被公安机关撤掉,侦查中收集的材料仍保留在公安机关。根据刑事诉讼法145条的立法精神,公安机关应当将保存的有关案件材料移送人民法院。以便人民法院审判这种公安机关不追诉,被害人自己直接起诉的案件。
  第五,这种自诉案件不适用调解,是否适用反诉问题。刑事诉讼法172条规定,“本法第170条第(3)项规定的案件不适用调解。”这是因为此类自诉案件是由公诉案件转化而来的,本质上是公诉案件,只因公安机关和人民检察院在不予追究的情况下,被害人才向法院起诉,所以不能适用调解。那么被害人与被告人能否自行和解?被害人能否撤诉?在自诉案件中,被害人与被告人可以自行和解,当事人自行和解的,应当记录在卷。对于这类公诉性质的自诉案件,人民法院对被害人与被告人自行和解的,应当持慎重态度,认真审查和解的内容是否有利于维护被害人的合法权益、有无威胁和欺骗的情况。如果被害人在审判过程中提出撤诉申请的,人民法院应当查明撤诉是否出自被害人自愿。如果没有威胁、利诱的情况,应当准予撤诉。因为刑事诉讼法172条只对这类自诉案件的法院调解作了禁止性的规定,但对被害人与被告人自行和解或者撤诉没有限制,应当理解为是准许的。
  关于这类自诉案件是否适用反诉,我们认为,此类自诉案件一般不适用反诉的规定。因为此类自诉案件实质是公诉性质的案件,而要使反诉的内容与本案有关,往往会超出人民法院直接受案的范围,所以,不宜适用反诉的规定。
  第六,法人被害人可否按刑诉法第170条第(3)项的规定直接向法院起诉。我们认为被害人可以是自然人,也可以是法人。在社会主义市场经济条件下,明确法人的被害人地位,对于维护法人的合法权益,惩治侵犯法人财产权利的犯罪具有重要作用。尽管法人不像自然人那样具有完整的人身权(法人也有自己的名称权等),但它具有财产权。如果法人的财产权受到侵害,而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的,法人被害人也有权向人民法院起诉,人民法院应当受理。
  二、人民检察院直接受理立案侦查的刑事案件
  人民检察院是国家的法律监督机关,依法独立行使检察权,并在刑事诉讼中,对公安机关、国家安全机关的侦查,人民法院的审判等诉讼活动是否合法实行法律监督。因此,人民检察院立案侦查刑事案件的范围主要限于国家工作人员利用职务的犯罪。根据刑事诉讼法18条第2款的规定和六部门联合规定的有关规定,1998年5月11日最高人民检察院第九届检察委员会第二次会议制定并通过了《关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》,该规定将人民检察院直接受理立案侦查的案件的范围规定如下:
  (一)刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪案件:
  1.贪污案(第382条,第183条第2款,第271条第2款,第394条);2.挪用公款案(第384条,第185条第2款,第272条第2款);3.受贿案(第385条,第388条,第163条第3款,第184条第2款);4.单位受贿案(第387条);5.行贿案(第389条);6.对单位行贿案(第391条);7.介绍贿赂案(第392条);8.单位行贿案(第393条);9.巨额财产来源不明案(第395条第1款);10.隐瞒境外存款案(第395条第2款);11.私分国有资产案(第396条第1款);12.私分罚没财物案(第396条第2款)。
  (二)刑法分则第九章规定的渎职犯罪案件:
  1.滥用职权案(第397条第1款);2.玩忽职守案(第397条第1款);3.国家机关工作人员徇私舞弊案(第397条第2款);4.故意泄露国家秘密案(第398条);5.过失泄露国家秘密案(第398条);6.枉法追诉、裁判案(第399条第1款);7.民事、行政枉法裁判案(第399条第2款);8.私放在押人员案(第400条第1款);9.失职致使在押人员脱逃案(第400条第2款);10.徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案(第401条);11.徇私舞弊不移交刑事案件案(第402条);12.滥用管理公司、证券职权案(第403条);13.徇私舞弊不征、少征税款案(第404条);14.徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税案(第405条第1款);15.违法提供出口退税凭证案(第405条第2款);16.国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案(第406条);17.违法发放林木采伐许可证案(第407条);18.环境监管失职案(第408条);19.传染病防治失职案(第409条);20.非法批准征用、占用土地案(第410条);21.非法低价出让国有土地使用权案(第410条);22.放纵走私案(第411条);23.商检徇私舞弊案(第412条第1款);24.商检失职案(第412条第2款);25.动植物检疫徇私舞弊案(第413条第1款);26.动植物检疫失职案(第413条第2款);27.放纵制售伪劣商品犯罪行为案(第414条);28.办理偷越国(边)境人员出入境证件案(第415条);29.放行偷越国(边)境人员案(第415条);30.不解救被拐卖、绑架妇女、儿童案(第416条第1款);31.阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童案(第416条第2款);32.帮助犯罪分子逃避处罚案(第417条);33.招收公务员、学生徇私舞弊案(第418条);34.失职造成珍贵文物损毁、流失案(第419条)。
  (三)国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件:
  1.非法拘禁案(第238条);2.非法搜查案(第245条);3.刑讯逼供案(第247条);4.暴力取证案(第247条);5.虐待被监管人案(第248条);6.报复陷害案(第254条);7.破坏选举案(第256条)。
  (四)国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。
  从上述有关职能管辖的规定来看,除省级以上人民检察院批准立案侦查的国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件外,人民检察院直接受理立案侦查的案件共三类,即贪污贿赂犯罪;渎职罪;国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利和民主权利罪。总计有53种。涉及刑法61个条款。
  尽管检察机关划定了直接受理立案侦查的范围,有利于检察机关及时有效地侦查犯罪案件,防止管辖不明、超权管辖或推诿受理案件的情况发生,以解燃眉之急。但是这种案件范围的划分毕竟是检察机关自行公布的,尚需由公安司法机关共同制定一个案件管辖范围,以便统一执行。鉴于这一点,有必要就检察机关直接受理侦查案件的范围的有关问题进行探讨。
  第一,划分职能管辖的法律依据是什么?
  划分职能管辖的法律依据应当是程序法即刑事诉讼法,而非实体法刑法。这是划分职能管辖所必须明确的前提。刑事诉讼法是明确公安司法机关在刑事诉讼中的权限划分及诉讼参与人的权利义务的法律。作为公安司法机关在刑事诉讼中的权力分配之法的刑事诉讼法,不仅明确了刑事诉讼的任务和基本原则,而且明确了管辖等刑事诉讼制度、程序等问题。作为专业很强的法律,它对管辖作了比较集中、明确的规定,应当成为公安司法机关划分职能管辖的依据。刑法作为实体法它所规定的是有关犯罪与刑罚问题,不应当涉及管辖问题。当然,刑法中有关犯罪主体的规定也会影响到管辖中的确定,比如刑法第九章渎职罪的犯罪主体,都以国家机关工作人员为限,从而在渎职罪的管辖上,与刑诉法第2章管辖第18条第2款中的国家工作人员渎职罪在表面上似乎形成矛盾。我们认为,对读职罪的理解不能仅从刑法的某一章来理解,而应从国家立法中设立渎职罪的目的出发来理解,从刑法理论高度来理解。刑法中设立渎职罪的目的是敦促行使管理国家资财和行使国家和社会管理职能的人员,克尽职守,避免其失职行为给国家和人民利益造成重大的损害。在实践中,常见的给国家和人民利益造成重大的损失的是国有资产的流失,破坏了社会主义经济基础,动摇了社会主义大厦的基石。而造成国有资产流失的多是国有公司、企业在生产经营中行使管理职能的国家工作人员,而国家机关工作人员由于不具体掌握国有资产、或虽掌握税收形成的国有资产,但很少对外签订合同,造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况不多。从刑法理论上看,渎职罪在客观上主要有两种情况:一是滥用职权,实施侵害公共财产、国家和人民利益的行为。如各种徇私枉法行为,都是为徇私情、私利而利用职权实施的危害公共财产、国家和人民利益的行为;二是不认真履行自己的职责,工作严重不负责任,从而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行业,如玩忽职守罪、各种失职罪。渎职行为与职务有关,只要有管理公共财产、国家和社会事务职责的人员因严重不负责玩忽职守或滥用职权,造成公共财产、国家和人民利益重大损失的就是渎职行为。而国家工作人员是代表国家来行使管理公共财产、国家和社会事务的,其渎职造成损失的,应构成渎职罪,不能仅局限于刑法第九章国家机关工作人员渎职行为。单就刑法的立法技术而言,有些贪污犯罪,尽管发生在国有公司、企业委派到非国有公司、企业单位的人员身上,也按贪污罪来追究一样,在其他章节中的渎职行为也应按渎职罪定罪处罚,才能使立法体例更合理、科学。
  需要说明的是,刑事诉讼法将国家工作人员渎职罪确定为检察机关管辖,而刑法第九章所规定的渎职罪又仅限于国家机关工作人员。从表面上看,渎职罪的主体范围,刑事诉讼法规定的宽,刑法规定的窄。但是,从另一个角度来看,也可以说两法之间不矛盾。因为,刑诉法确定的管辖就是国家工作人员渎职罪。既包括刑法第九章中国家机关工作人员渎职罪,也包括刑法其他章节中国家机关工作人员以外的国家工作人员渎职罪。尽管在具体罪名上不叫渎职罪,但是实质是渎职行为。如刑法165条非法经营同类营业罪;刑法166条为亲友非法牟利罪;刑法167条签订、履行合同失职被骗罪;刑法168条徇私舞弊造成破产、亏损罪;刑法169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪;刑法186条第2款违法发放贷款罪;刑法187条用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪;

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