查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政法论坛》
秘密侦查立法宏观问题研究
【作者】 程雷【作者单位】 中国人民大学
【分类】 立法学【中文关键词】 秘密侦查;技术侦查;立法
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 74
【摘要】

当前我国秘密侦查手段日益扩大适用,同时法治化状况低下,立法薄弱、执法混乱、司法无力,从而导致侦查效率与人权保障双重价值受损。目前秘密侦查立法已经纳入刑事诉讼法再修改的过程中,有必要就立法中的若干宏观问题展开研究。首先需要衡量目前秘密侦查的法律规范状况与成因,其次应当评估实践中手段使用情况及存在的问题,分析立法中的各种障碍及克服途径,最后有必要探讨立法应当遵循的原则及疑难问题如何破解。

【全文】法宝引证码CLI.A.1159936    
  
  秘密侦查是侦查机关在相对人并不知悉的情况下实施或完成的各种侦查活动,相对人由于受到侦查人员的欺骗,或由于侦查人员隐瞒了侦查行为的进行,相对人对侦查活动的进行并不知情。[1]秘密侦查涵盖了两大类具体的侦查手段,即乔装欺骗型秘密侦查(乔装侦查)与监控型秘密侦查(秘密监控)。前者是指侦查人员或普通公民隐瞒真实身份或者改变身份,通过身份欺骗接近相对人或者打人犯罪集团展开的侦查取证活动,如特情侦查、诱惑侦查或卧底侦查等;后者为在相对人不知情的情况下对其通讯、对外联系、活动、物品、周围环境等进行秘密监视与刺探,如各种通信监控手段、窃听、邮件检查、跟踪守候、电子监控、秘密拍照、录像、录音等,这些侦查手段在我国的侦查实践中又被称之为技术侦查手段。
  秘密侦查的扩大适用及其法治化过程是二战后世界各国刑事诉讼程序改革中最为显著的趋势之一,侦查手段的特征正逐步由强制性为主转为欺骗性或隐瞒性,中国也不例外。然而由于我国秘密侦查手段长期游离于法治轨道之外,导致侦查效率与人权保障双重价值都难以实现,秘密侦查立法已经成为大势所趋{1}。近期高层决策者显然也已经认同这一发展趋势,2008年底中央政法委下发的新一轮司法体制与工作机制改革方案中将“明确技术侦查、秘密侦查措施使用主体、适用范围、审批程序”作为了一项单独的改革任务;[2]因应中央司改任务的落实,2011年正式启动的刑事诉讼法再修改工作中也将秘密侦查立法作为侦查部分修正的主要内容之一。秘密侦查走向立法值得肯定,但一系列宏观问题的讨论与解决直接决定着立法的科学性与合理性,而这些问题长期以来在我国理论界与实务界鲜见讨论,比如现有规范性依据的状况与成因、立法的障碍及其克服、秘密侦查立法的原则、立法中的疑难问题等,都有必要在拟订立法方案之前进行深入探讨。
  一、现行法律规范状况解读
  我国宪法中与秘密侦查问题有关的条款为第37-40条,分别规定了公民的人身自由不受侵犯,人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯以及通信自由与通信秘密。其中,人格尊严不受侵犯对乔装侦查的适用具有直接的限制作用,而秘密侦查中的技术侦查,与宪法赋予公民的住宅权、人格尊严以及通信自由权息息相关。特别值得一提的是,宪法第40条的条文设计已经明显地影射到秘密侦查的问题,该条规定:“公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由与通信秘密”。此处的公安机关或检察机关对通信的“检查”既包括公开的检查,也包括秘密的监控,后者即为秘密侦查中的技侦手段。这一条款至少包括两层涵义,一方面确认了通讯自由与秘密作为一项重要的宪法权利神圣而不可侵犯;[3]另一方面,该条款确认了对通讯自由与通讯秘密进行限制的例外,即公安机关与检察机关追查刑事犯罪的需要,但这种限制通讯自由的侦查行为必须“依照法律规定的程序”方可进行。这里的“法律”应当是指全国人民代表大会通过的法律,而不是广义上的法律,且法律必须明确规定相应的程序,而不能仅仅是宽泛的授权性条款。
  我国刑事诉讼相关法律规定、司法解释、部门规章以及其他法律规范性文件中涉及秘密侦查手段的法律规范,[4]概括起来分为三大部分:一是关于技术侦查的法律与部门规章,如1993年国家安全法第10条与1995年人民警察法第16条分别授权国家安全机关与公安机关“因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以使用技术侦察措施”[5]。这里提及的“国家有关规定”目前主要为公安机关内部制定的对外严格保密的各种部门规章,比如当前规范技术侦查运行的主要法律文件为2000年公安部颁布的《关于技术侦察工作的规定》。二是关于特情侦查的内部规定,[6]目前规范特情运行的法律文件为公安部于1984年颁布的《刑事特情工作细则》,该部门规章同样对外保密,仅在公安机关内部较小的范围内流通。三是关于诱惑侦查的规定,作为使用诱惑侦查的主体—公安机关内部没有关于诱惑侦查的相关法律规范,目前关于诱惑侦查最为直接的法律规范来自于最高人民法院于2008年公布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,其中提及特情引诱问题及其处理策略,可以看作是当前司法实践中对毒品犯罪案件中诱惑侦查问题的处理依据。[7]
  纵观我国秘密侦查法律规范依据,笔者认为目前我国秘密侦查问题的法律规范状况有如下比较鲜明的特点:首先从宪法位阶来看,宪法第37-40条人身自由、人格尊严、住宅安宁以及通信自由权的规定已经为秘密侦查的法治化提供了比较坚实的基础。秘密侦查中的各项手段所干涉的权利,概括起来无非涉及到隐私权与自治权两类,其中监控类的秘密侦查,在我国实践中被称之为技术侦查,主要干预对象为公民的隐私权,而乔装类的秘密侦查,包括特情侦查、卧底侦查、诱惑侦查,主要涉及到公民的自治权。我国宪法中没有关于隐私权的明确规定,但第37-40条中规定的住宅安宁权与通讯自由与通讯秘密权以及人格尊严的权利基本上可以被视为隐私权的重要载体与具体表现形式。而公民的自治权,也就是公民自主决定自己行为方式的权利,在乔装侦查中由于受到欺骗、引诱而受损,此种情形也完全可以通过扩大解释我国宪法中的人格尊严与人身自由权而得到救济。因此笔者认为,目前规制我国秘密侦查,在宪法文本依据上已经具备了较好的条件与基础,关键问题在于如何落实宪法上的规定,将其转化为规制秘密侦查的良法。众所周知,我国的宪法是不具备直接适用效力的,既不存在积极、有效的宪法解释机制,更没有违宪审查制,最为主要的宪法实现机制是通过制定法律落实宪法的规定。在这种宪法实施机制下,对宪法条文第37 -40条的解释至关重要,只有将宪法第37-40条的内涵作必要的细化与扩充之后,秘密侦查的立法方可具备最权威的指引。
  在对宪法第37 -40条进行解释或者解读、甚至修改时,从秘密侦查立法的角度来看,如下几点内容需要特别关注:第一,宪法第37 - 39条能否通过解释或解读理解为与宪法第40条相同,属法律保留的条款。宪法第40条在赋予公民通信自由与通信秘密权的同时,规定了法律保留条款,即授权公安机关、检察机关在侦查犯罪活动时,依照法律规定的程序限制与干预公民的通讯自由与通讯秘密。而宪法第37 -39条缺乏类似的法律保留条款,也就是说,从严格遵循宪法的角度,秘密侦查干预公民的人身自由、人格尊严与住宅安宁权时,宪法并没有为追诉机关行使这些权力干预上述宪法权利预留相应的空间,显然这与侦查实践是不符的,应当参照宪法第40条明确规定法律保留的相关内容,为秘密侦查的立法提供更加充足的宪法依据。第二,宪法第40条的规定,一方面为秘密侦查立法创设了最佳的宪法性依据,该条要求对公民通讯自由权的限制必须“依照法律规定的程序”进行,而“法律规定的程序”就需要由我国的立法机关制定法律且该法律必须明确规定对公民通讯自由进行限制的相应程序,现行人民警察法与国家安全法中的做法,仅有简单的一、两句授权条款显然不足以满足“依照法定程序”的宪法法律保留原则确立的标准。
  再从法律层面来看,现行人民警察法与国家安全法是我国刚刚恢复法制建设的特殊历史阶段为将秘密侦查从政治轨道纳入法制轨道所作出的努力,在当时的历史条件下具有积极意义与进步作用。两部法律中关于技术侦查问题的授权性规定,尽管非常简短、宽泛,但至少将技术侦查这一长期游离于法制轨道之外、具有极大权利干预风险的侦查手段纳入到了刑事法律范畴内,为技术侦查从政治领域向普通刑事犯罪侦查领域的延伸适用创造了条件。
  然而,随着我国社会条件、犯罪控制以及刑事程序法制建设在过去二十余年的发展,刑事司法领域人权保障水平与要求不断提升,人权理念不断弘扬与发展,现行人民警察法与国家安全法中宽泛性的授权规定愈发显示出时代的局限性,从而受到了愈来愈多的质疑与批评。尽管公安部从适用技术侦查以及特情侦查的实践需要出发,制定了一系列关于秘密侦查各种手段的内部规章,但这些内部规定并不能弥补人民警察法与国家安全法中背离宪法诫命的缺憾,也就是说,相关内部规章并没有规定“法定程序”,而多是从便利侦查的角度设计的一些内部操作规程、内部审批程序,对宪法所要求的程序,进而言之对宪法所要求对相关基本权利进行法律保留的实质即权利保护的价值并没有充分体现。从相关法律条文的制定的着眼点来看,严重忽视人权保障价值、过于偏重犯罪控制是目前所有有关秘密侦查法律规范性文件的“通病”。与此种规范制定的出发点一脉相承,基本上所有的法律、内部规章都体现出“宜粗不宜细”的特点,规范条文过于宽泛,这种特点当然是最为有利于执法机关自由裁量适用相应手段、符合侦查效率的要求,但同时也明显具有规范性不足、权利保障机制欠缺的相应缺陷。举例而言,作为技术侦查主要内部规范文件的《公安部关于技术侦察工作的规定》中对技侦手段的适用对象仅仅是按照刑法分则的规定,列举了各种类罪名,并笼统地规定以上类罪名中“严重犯罪”就可以使用技术侦查手段。这一关于适用范围的规定基本上没有多少限制作用,根据这种规定,基本上所有的犯罪类型,只要侦查机关自己认为达到相应的“严重性”程度即可使用技术侦查手段。这种规范方式显然是变相授予侦查机关对所有类型的案件均可使用技术侦查手段,实践中的做法也印证了这种规范方式的相应结果,部分侦查机关对于简单、轻微的刑事案件基于当地领导的批示也在适用技术侦查手段,甚至为了迎合当地政府的政策实施工作,对非刑事案件也在使用技术侦查手段。
  此外目前法律规范由于制定年代相对较远,在日新月异的社会形势发展面前,多数规定表现出相对过时的缺陷。就秘密侦查的内部分类来看,如果说制订于2000年的公安部关于技术侦察工作的规定已经远远落后于日新月异的侦查实践,特情侦查方面的规定则更是如此。目前规范特情使用的内部文件主要是1984年公安部制定的刑事特情工作细则,这一内部规定至今没有修改。上述内部文件中规定的“敌我矛盾与人民内部矛盾的区分”、“党管技侦”等规定具有过强的阶级斗争色彩,还在一定程度体现了“阶级斗争为纲”的历史年代的烙印。同时秘密侦查手段长期以来都被作为党和国家无产阶段专政的“刀把子”与“尖刀”,这种传统思维短期内很难改变,反映到相关内部规范中则表现为,对权力干预对象的相对人、秘密侦查的实施人员以及相关人的个人权益关注不够,甚至很多规定是将相对人、相关人完全当作侦查客体对待,对公民的宪法权利的关注被侦查的有效性、保密性目标彻底颠覆,这与法治社会日益昌明、人权保障理念日益弘扬的社会发展方向背道而驰。三年不开张,开张吃三年
  二、秘密侦查手段的实践状况解读
  在现有的法律规范状况下,秘密侦查的实践状况如何就成为了一个特别令人关注的问题。法律规定与规定的实施情况之间的关系历来比较复杂,良法与法治之间并非必然成正比,法律实践是复杂、多变的,往往是多种因素影响的结果。虽然在很多情形下,美丽的法律条文不一定带来法律的有效实施与法治,然而在没有充足、完备的法律规范的情况下,执法实践通常也是难以令人满意的。秘密侦查手段的现行实践就充分地证明了这一判断。
  由于秘密侦查的现行法律规范,除了人民警察法与国家安全法中两条极为宽泛的授权条款之外,其余规定均为内部规定,而且对外严格保密。法律依据本身对外保密,显然是对法律规范本质的背离,具体的执法实践也同样蒙上了绝对保密的大幕,外界对当前秘密侦查的实践状况难以知悉,这种笼统的、绝对保密的状况既成为我国秘密侦查手段的一大特征,也成为了拒绝一切外来监督的绝佳借口,将刑事司法系统内的检察监督、审判监督、当事人监督完全排除在外。历史的经验已经反复证明了仅仅依靠自身监督的制度是多么的危险,秘密侦查手段概莫能外。[8]
  在对外严格保密、毫无外来监督的情况下,实践中秘密侦查手段的适用也暴露出来不少的问题,需要说明的是,已经暴露出来的问题只能看作是全部问题的一个缩影,秘密侦查手段的高度保密性既排除了外来监督,也掩盖了问题。目前实践中曝光的各种秘密侦查滥用情形中,诱惑侦查存在的问题显得最为突出,特情侦查次之,技术侦查存在的问题最少,而上述次序恰恰是三种不同手段保密程度上的差别次序,换言之保密程度最低的诱惑侦查暴露的问题最多,保密程度居中的特情侦查暴露出的滥用问题也居中,保密程度最高的技侦手段暴露出的问题也最少。[9]这一判断从一个侧面说明,外界所知悉有关秘密侦查存在的问题由于其自身的保密性,可能仅仅是冰山一角。
  就技术侦查而言,笔者收集到的实践案例和对执法人员的访谈结果表明至少存在如下问题:其一,技侦手段的适用标准非常宽泛,导致审批过程中领导意志与批示、当地政府的意愿等案外因素经常可以左右技侦手段的使用,在法治化适用范围空缺的情况下,领导人的个人意志、当地政府的意志等各种人为因素对技侦手段的适用产生了巨大的影响与干预效果,从而使得审批程序人治色彩浓厚。其二,由于缺乏外来监督与有效控制程序,技侦手段对公民权利的干预范围与深度正在无限扩张,实践中的案例表明,为了缉捕某犯罪嫌疑人,甚至可以将与该人有关的所有关系人的电话予以监控,对公民权利干预的范围与缉捕犯罪嫌疑人的价值明显不成比例。此外从监控持续时间上看,只要侦查机关认为有需要,持续时间可以不受限制。这种长时间、深入地对犯罪嫌疑人特别是相关人、甚至是无辜民众开展的监控对公民的隐私权、家庭生活安全权的干预是不言而喻的,而且这种干预并未经过必要性、比例性的审核,更没有外来监督,其正当性本身就是值得怀疑的。其三,技术侦查手段滥用更为明显的表现是手段异化为侦查机关个别领导人员或者个别技侦部门谋取私利的工具,比如有媒体曝光陕西省某县公安局政委利用技侦手段监控该公安局局长的电话;[10]再比如,实践中也发生了公安局干警私自使用技侦手段监控上级组织部门对干部的考核过程。[11]也有部分技侦部门利用手中的技侦权收取费用,谋取本部门私利,向申请使用技侦手段的外地公安部门收取1-2万不等的“办案费用”,实乃一种“公对公”的权力寻租。这些因公或者因私的技侦权寻租现象充分地说明了缺乏外来监督的权力行使是多么容易产生异化与滥用现象。
  就特情侦查与诱惑侦查等人力、欺骗型秘密侦查手段而言,由于侦查机关与特情联系、沟通的情况外界很难知悉,包括起诉机关、审判机关、辩方在内的其他程序参与主体多数情况是很难知悉特情参与的事实或者特情参与侦查的细节,特情侦查或诱惑侦查的细节在缺乏外来监督的情况下,就容易出现以权谋私的弊端,实践中利用特情引诱炮制冤假错案以彰显本机关或者个人破案成绩或者虚报特情工作、人数以骗取特情经费的事例屡见不鲜。此外由于特情的使用情况由各公安机关的相应人员内部掌握,其他机关包括外界很难进行监督,这就为作为特情管理机构的部门或人员滥用手中的权力埋下了伏笔,比如实践中部分侦查人员收取他人钱财为犯罪分子开具特情证明,帮助犯罪分子逃脱法律的制裁;也有部分侦查人员将通过使用特情收集到的各种犯罪线索卖给其他侦查机关,牟取私利。特情已经演化为个人谋取经济利益或者其他利益的工具与筹码。
  秘密侦查在实践中暴露出的问题不仅仅是集中于权利保障、限制权力滥用方面,在其对应的侦查效率与犯罪控制方面也存在不少问题。其一,根据现有的规定,技术侦查获得的材料不得用作指控犯罪的证据,需要使用时应经过相应的转化程序。这里的转化主要是通过讯问犯罪嫌疑人获取其口供实现的,而实践中许多情况下技侦获取的材料是无法进行转化的,在这种情况下,技侦手段即使获得了确实、有力的证据,也无法在审判中用作指控犯罪的证据,技侦手段打击犯罪的能力受到极大的制约。其二,由于技侦手段由专门的技侦部门负责实施,使用细节对其他侦查部门、侦查机关严格保密,在这种情况下,侦查部门与技侦部门之间的衔接效率直接影响到技侦手段打击犯罪的能力,不少侦查部门反映目前技侦部门由于案多人少的矛盾突出,对侦查部门要求使用技侦手段的申请处理程序不够及时;也有侦查部门人员认为,由于技侦人员对侦查机关申请使用技侦手段的意图理解不透、对案情缺乏了解,在采取各种监控手段中经常遗漏重要的破案信息,延误了案件的及时侦破。其三,在特情的使用方面,由于缺乏特情人身保护、特殊出庭作证程序方面的规定,特情人员暴露甚至遭到杀害的情况并不少见,这在客观上限制了特情作用的发挥,不利于充分利用特情手段打击犯罪。同时,特情管理制度依然比较混乱,特情经费的使用缺乏透明、公开的程序与监督机制,这也在一定程度上使得特情制度内耗重重,无法发挥应有的制度作用。
  从秘密侦查实践的角度观之,上述各种弊端与滥用情形主要是从侦查机关公权力运作的角度展开的,如果从被追诉人权益保护的视角观察目前的实践,我们能够发现许多更为令人担忧的问题。由于各种秘密侦查手段的高度保密状况,秘密侦查的使用情况、所获材料均严格限制在侦查阶段使用。就技侦手段而言,甚至连负责案件侦查的部门都无从知悉技侦手段的具体使用情况与获取的材料,技侦部门仅仅告知相关申请机关技侦手段使用的大致结果,这样技侦手段只能是作为后续案件侦查的线索而不会走向审查起诉、审判等后续诉讼阶段。特情使用情况也是如此,侦查机关为了继续使用该特情或者防止案件在审判中遭到辩方的质询,通常不会在案卷中表明特情使用情况。秘密侦查游离于诉讼程序之外的状况在某些方面可能会削弱国家追诉犯罪的能力,但所带来的更为严重的问题是对辩方辩护机会的剥夺。就特情侦查与诱惑侦查而言,隐瞒特情使用的事实使得辩方无法就被告人与特情之间在犯罪发生过程中的相互作用这一关系到被告人刑事责任的核心问题展开辩论、质询。就技术侦查手段的使用而言,虽然多数情况下技侦手段获得的材料仅用作协助案件侦查的线索而非指控犯罪的根据,但技侦手段具有强大的证据衍生功能,违法进行的技侦手段获得的其他衍生证据也不得作为定案的根据,辩方对技侦手段合法与否进行质询的机会在不用作证据的情况下被完全剥夺;在少数案件中,由于案件本身证据相对薄弱,检察官或法官要求侦查机关公开技侦获取的材料以补强相应的证据,在这种情况下,部分地区的技侦部门允许检察官与法官到技侦部门浏览技侦材料以增强法官或检察官的内心确信,在这种情况下,辩方没有机会对相应证据作出质询,公正审判权所要求的质询不利于自己证据的权利明显受到剥夺与限制。
  三、立法与司法现状的成因
  “立法薄弱、执法混乱、司法无力”可以看作是目前秘密侦查状况的简约概括。剖析各种复杂现象背后的本质成因对于未来解决问题无疑具有重要价值。
  (一)传统观念的束缚
  长久以来在民众以及执政者头脑中所形成的“以暴制暴、以恶制恶”的思维方式、“重实体、轻程序”的固有观念{2}隐私权、自治权”观念的欠发达共同叠加形成了秘密侦查法治化水平低下的观念基础。几千年的农业社会在民众观念中形成了对社会稳定价值的高度重视,对于“试图破坏社会稳定”的犯罪嫌疑人使用一些秘密侦查手段被当然地认为是正当的、毫无争议的。尽管秘密侦查手段本身是一些见不得光的手法,但其针对的对象是更为“邪恶”的犯罪人,这种“以暴制暴”的做法显然更符合民众以及执政者朴素的正义观。
  “重实体、轻程序”的观念与“以暴制暴”的观念有一定联系,同时也有一定差别。“重实体、轻程序”的观念在秘密侦查问题上表现为,对侦查结果的关注远远高于对手段适用过程中程序机制的重视,更为简单地讲,只注重秘密侦查手段对于案件侦破所具有的极大功效,

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
果然是京城土著
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈卫东、程雷:“论秘密侦查及其对我国刑事司法制度的挑战”,载孙长永:《现代侦查取证程序》,中国检察出版社2005年版。

{2}何家弘:“秘密侦查立法之我见”,载《法学杂志》2004年第6期。

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1159936      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多