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【期刊名称】 《北方法学》
证券集团诉讼在中国的制度价值
【副标题】 法经济学与法社会学的悖论
【英文标题】 On Institutional Values of Class Action in the Stock Markets of China
【英文副标题】 A Dilemma between Economics of Law and Sociology of Law
【作者】 郭丹【作者单位】 南京审计学院
【分类】 证券法
【中文关键词】 证券集团诉讼;制度价值;法经济学;法社会学
【英文关键词】 class action in stock market;institutional values;economics of law; sociology of law
【文章编码】 1673-8330(2012)02-0064-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 64
【摘要】

美国证券集团诉讼制度对保护中小投资者、维护证券市场的公平、公开、合法运作起到了积极作用。关于将该制度移植、改良,用以维护中国证券市场的健康有序发展的问题,学界已讨论多年。从法经济学和法社会学角度分别探讨证券集团诉讼制度引入中国的积极因素和消极条件,确认其独特、高效、经济的制度价值,明确将证券集团诉讼引入中国的必要性、迫切性和改良手段,具有重要研究意义。

【英文摘要】

The class action in American stock markets has been playing a positive role in protecting in-vestors and maintaining a fair, public and legitimate operation of stock markets. How to transplant and reform the institution in order to maintain the sound development of stock markets in China has been severely dis-cussed in the academia for several years. Based on the analysis of the positive and negative factors from the perspective of economics of law and sociology of Law, this paper asserts that the class action is distinct and ef-fective,so it is necessary and urgent to introduce the institution in China, which has significant study value.

【全文】法宝引证码CLI.A.1159893    

引言

“任何法律都不能没有牙齿,制度只有以责任作后盾,才具有法律上之力。一切以法律形态实现的目的、宗旨、理论、权利皆是如此。”[1]中国证券市场违法违规行为猖獗,仅2010年12月就有超过40家上市公司被证监会查处违法违规行为,2010年全年有392条上市公司违规公告,涉及的公司有290家。[2]其中一个重要原因是我国目前针对上市公司违法违规处罚的相关法律法规及其执行太缺乏锋利的牙齿,违法违规者不仅没有被咬得痛改前非,反而有搔痒之快,怡然自得。

证券业在中国二十年取得了巨大的发展,为中国经济的高速发展提供了广阔的融资渠道,业绩斐然。但是,伴随着中国上市公司的产生和发展,上市公司违法违规行为从未间断过,而且有愈演愈烈之势。违法违规行为包括但不限于:大股东非法占用资金、违法进行短线交易、财务会计和信息披露不实等方面。上市公司的违法违规行为屡禁不止、层出不穷、花样翻新,原因之一是中国目前针对上市公司违法违规行为的民事诉讼赔偿制度及其执行状况不完善,违法成本低,甚至大大有利可图;原因之二是公共执行机构(中国证监会)的人力物力财力有限,很难完成对中国几千家上市公司的实时监管和处罚。从长远看,这将为中国金融、证券市场的健康发展埋下巨大隐患。

事实上,私人诉讼与公共执法在法律实施中可以相互补充,在上市公司监管领域,美国素来是两条腿走路,公私并举,私人民事诉讼的案件金额往往超过联邦证交会(SEC)和州证券监管机构的执法金额。[3]证券集团诉讼的律师也往往自比为“民间检察官”、证券市场上的“警察”。在美国,证券集团诉讼补充了政府证券管理部门的职能,被视为执行证券法律的“最有力的武器”。美国集团诉讼在其鼎盛时期,曾经给世界各国法学界带来了极大的刺激和希望,被称之为“美国的法律天才们最具特色的成就”。笔者在剖析美国证券集团诉讼制度的基础上,重点从法经济学和法社会学的角度,探讨证券集团诉讼在中国的制度价值、引入与否及改良适应本土的可能性。

一、美国证券集团诉讼制度

美国是最早以制定法形式规定集团诉讼制度的国家,其集团诉讼也最为发达,其对集团诉讼的具体规定已相当完备。按照《哥伦比亚法律辞典》的定义,所谓集团诉讼(class action),是指在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼,即将人数不确定的具有同一事实或法律关系的当事人拟制为一个集团,由该集团中的一人或数人代表整个集团提起诉讼,判决对所有集团成员自动发生效力。

1938年,美国制定了《联邦民事诉讼规则》,该法第23条特别规定了集团诉讼程序,从此奠定了美国集团诉讼的法律基础。1966年,美国对上述有关集团诉讼的规定作了进一步的细化规定。1975年,纽约州通过的《纽约州民事诉讼规则》以及被北达科他州和依阿华州采纳的1976年制定的《统一集团诉讼法》较1966年的《联邦民事诉讼法》更为复杂和详细,试图解决在制度实践中出现的问题。这些都使得现代法律意义上的集团诉讼程序日臻完善。集团诉讼制度的建立为小额多数民事诉讼案件中处于弱势地位的一方提供了一种经济、高效、公平的司法救济途径。美国联邦法律反证券欺诈的救济措施很大程度上取决于集团诉讼机制。

美国1966年《联邦民事诉讼规则》第23条规定了集团诉讼的一般规定。这些规定适用于证券集团诉讼,因此,根据该条a项的规定,在确认是否属于证券集团诉讼时就必须具备以下前提条件:(1)集团成员人数众多且不确定,不可能将全体成员合并诉讼;(2)所有成员至少有一个共同的事实或法律问题;(3)诉讼代表人提出的请求或抗辩在诉讼集团中具有典型性;(4)诉讼代表人能够公正和充分地维护集团成员的利益。[4]

在美国,当上市公司的任何一个投资者认为上市公司及其管理人员的违法行为侵犯了包括自己在内的广大投资者的合法权益时,该股票持有人有权向法院提出证券集团诉讼,起诉公司、公司管理人员以及相关的证券中介机构。实践中,美国的证券集团诉讼往往由律师发动。私人律师承担着发现潜在的证券违法行为、选定作为原告代表的个人或机构、代理有着相似损害的个人或者机构提起集团诉讼的职能,并由此被称为“私人检察长”。他们的目的虽然是获得胜诉酬金,但其高专业水准的密切“监察”和高效率诉讼客观上帮助那些受到损害的集团成员获得了赔偿,更重要的是“威慑”了上市公司的不法企图,一定程度上预防了未来证券违法行为的发生。

在美国证券集团诉讼程序中,法院根据选择退出规则(opt-out)来确定证券集团诉讼当事人的范围和判决适用的范围。如果在一定时间内,该证券的投资人不提出选择退出要求,法官在进行集团界定时自动将其包括在证券诉讼集团内,判决结果直接对所有未选择退出的该证券投资人适用,即自动按持股比例享有对上市公司的胜诉受偿利益。正是因为有了选择退出规则,证券集团诉讼才有了其法经济学上的积极意义。根据美国在20世纪80年代对证券集团诉讼案件所作的调查显示,在1966年之前采用选择加入(opt-in)规则时,只有15%的受害人主动加入这类诉讼,因此只能解决15%的损害问题;而1966年采用选择退出(opt-out)规则后,申请退出的也差不多是15%,可以使判决结果自动适用于85%的受损害人群,极大地体现了该诉讼制度的经济性和对违法上市公司的惩罚力度。[5]如果没有选择退出(opt-out)规则,上市公司就有可能通过支付大概15%的受损人群,而换来通过证券违法行为实现85%的不法利益。

20世纪70年代,为提高集团诉讼的有效性和可操作性,美国法院通过判例确认了“欺诈市场理论(fraud on the market theory) ”,即信赖推定原则。至此,证券投资者提起集团诉讼时便不再需要证明被告上市公司的欺诈行为与自己所进行的证券交易之间存在直接的因果关系,而只要证明自己的证券交易行为是在被告的虚假陈述之后即可。信赖推定原则实质上就是举证责任倒置,被告上市公司如要免责,必须证明:(1)虚假陈述没有影响证券的市场价格;(2)其他可以获取的信息削弱了虚假陈述在证券市场的影响力;(3)投资者没有信赖市场价格。建立在信赖推定原则基础上的举证程序,大大降低了证券集团诉讼中原告投资者的举证难度,增加了中小投资者胜诉的概率,对于提高证券集团诉讼的有效性和可操作性有重要意义。

在美国证券集团诉讼中,一旦诉讼集团被法院确认,案件大部分以和解而非判决的形式解决。一般情况下,被告一方为避免支付更多的诉讼费用和巨大的判决赔偿额,会在否认其法律责任的前提下同意通过支付一定补偿款的方式,将案件和解。而原告一方为了避免败诉时一无所获或即使胜诉也得不到多少赔偿的结果,通常也会接受这一比原先设想的要少得多的补偿款。《联邦民事诉讼规则》第23条第四款要求法院必须对在集团诉求、争议点及抗辩时所达成的和解协议进行审查。法院可以对和解协议作出是否批准或有条件批准的决定,但不得对协议进行修改。[6]

二、法经济学视角下证券集团诉讼的价值

萨缪尔森说:“经济学由于其特有的方法论,必将侵入到其他社会科学领域并将君临其上。”[7]1973年,波斯纳(Posner Richard)在美国出版《法律的经济分析》,标志着法学对经济分析工具的系统采用和系统法经济学的诞生。该书以新古典经济学为基本分析方法,深入到法理学、普通法、市场管制、公司法、金融法、宪法、法律程序等几乎法律的各个领域对法学研究和法律制度作了前所未有的探讨,从而让人信服地得出两个基本的命题:“第一,经济考量总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用,即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知;第二,法院和立法机关更明确地运用经济理论分析评价法律,并使法律制度日益完善。”[8]法官好像常常比许多经济学家对经济问题有更好的理解,并在人与人之间权利和责任的配置中发现正交易成本的“真实经济世界”。

芝加哥学派对法律制度进行经济分析时,秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想传统,以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点。波斯纳认为,效率最大化即为财富最大化,而财富最大化必促进效用最大化,从而达到社会福利最大化。因此,效率最大化即是正义的标准,因资源浪费(包括权利资源)对于稀缺的社会资源状态来说即为最大的不正义。“理性经济人”假定是现代经济学最重要的理论假设之一,是构建经济学及法经济学的理论基石。所谓经济人就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。每个人都能够通过成本一收益比较或趋利避害原则来对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。在加里·贝克尔看来,人类各种行为主体都是“理性经济人”;一切入类行为,包括法律(立法与执法)领域的行为,其基本特征都是对自身利益最大化的精密计算。[9]

证券集团诉讼法经济学方面的价值主要体现在对证券投资者的价值、对被告上市公司的价值以及对整个证券市场的价值上。

第一,当证券市场上出现上市公司的违法行为时,个别投资者因其持有的股份数有限,所遭受的损失相比较动辄几百万的法律诉讼费用要低得多。“理性经济人”通过对自身利益的计算,对诉讼投入的时间、精力及专业知识不足的考量,通常会选择放弃对不法上市公司的诉讼。证券集团诉讼的作用在于将若干个别诉讼合并为一个诉讼,节约诉讼成本,提高效益。当代世界各国集团诉讼制度的建立无不是从诉讼经济的角度出发,通过一个审判程序便可救济大量的被害者,这既节省了审判的费用,又使被害救济制度有可能实现经济上的合理性。仅依靠集团诉讼便能使诉讼由经济的自灭行为变成经济的合理行为,由殉道者的英雄行为变成经济人的理性活动。证券集团诉讼对于小额的数量庞大的普通证券投资者而言,是最为经济的一种纠纷解决方式:除了诉讼代表人,其他当事人都无需直接参加诉讼、无需支付诉讼费用,便可以享受按持股比例平等受偿的权利。法经济学上的效率与正义原则在证券集团诉讼制度中得到了淋漓尽致的体现。

第二,如果诉讼不可避免,那么集团诉讼对于被告上市公司也具有明显的经济性。如果集团当事人提起成千上万个个别诉讼,被告事实上也无力一一应付;如果同类诉讼分别在不同法院提起,被告则会疲于奔命。证券集团诉讼将若干个别诉讼合并为一个诉讼事实上也节省了被告上市公司的诉讼成本和精力。另外,专业律师的介入改变了证券集团诉讼案件的主体关系结构,在有些情况下使集团当事人过于激烈的利益诉求更加趋于理性,一个业务成熟的律师会尽力降低双方当事人之间的敌意和对立的程度,增加谈判与和解的可能性。

第三,证券集团诉讼制度对整个证券市场的价值。依靠私人律师代表分散投资者提起证券集团诉讼不同于一般的等待顾客上门的律师,集团律师主动去“发现”潜在的案件;他们会选定特定类型的上市公司不法行为予以“密切关注”,从而实现专业化分工;会借助各种信息渠道去探知是否存在违法行为,进而发动证券集团诉讼;会采取针对不同或同一被告提起多重集团诉讼等策略来降低诉讼成本;在先前的集团诉讼中所获得的收益为他们不断提起新的集团诉讼提供了资金支持,使他们敢于尝试新的法律领域。证券集团诉讼中所蕴含的经济利益驱使着私人律师更主动、积极地关注证券市场上上市公司的一言一行,为了正义同时为了经济利益,忠实、勤勉地担任着证券市场上的“民间检察官”,对上市公司的不法行为企图有极大的威慑和预防作用,与政府监管机构协作,对整个证券市场的依法运行发挥积极的作用。

三、法社会学视角下证券集团诉讼在中国的制度障碍

“立法”本身不等于法律,通过立法简单移植而来的法律条文也不等于法律。法社会学的理论焦点和认识兴趣在于法的实际运行、实际效力、实际作用和实际效果,法社会学研究的是法律运行的实然性。法社会学的出现是20世纪西方法学领域中最重大的事件和最突出的成就。[10]1913年,埃利希出版了其代表作《法社会学基本原理》,这是法社会学的第一部系统作品,埃利希也因此被誉为“欧洲法社会学之父”。他在该书中提出法学研究的重点应该是探讨法律规则的现实社会基础、范围和意义。埃利希宣称,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。

这一阶段后期,法社会学研究的主流是以学者卢埃林(1893年-1962年)和法官弗兰克(1889年-1957年)为代表的美国现实主义法学运动。它深受庞德社会学法学的影响,且都以实用主义作为主要哲学基础,都强调法律的社会目的、效果,主张区分“书本上的法(law in the book)”和“行动中的法(lawin action)”或“纸面规则(paper rule)”和“实在规则(real rule) ”。与“法律与社会”研究同时兴起的是“法律与发展”的研究,其基本主题是:(1)法律改革与法律移植问题;(2)城市化过程中的法律问题;(3)法律与政治发展问题;(4)法律与经济发展问题;(5)人权与发展权研究。

证券集团诉讼在我国有着特殊的法社会学研究价值。我国还处于市场经济初级阶段,市场交易不规范,行政监管过度,司法介入不足,律师等社会中介组织自身发展还不完善。这一现实决定了证券集团诉讼机制在我国建立、适用并得到良好的预期效果确有相当难度。

(一)证券集团诉讼制度在中国运行的行政体制障碍

事实上,我国证券市场从一开始建立就是为便于国有企业筹集资金服务的。上市公司中国有独资或国有控股企业占绝大多数。当初国有股上市是按指标下发给各个省份的。地方政府出于发展地方经济的考虑,主观上对这些指标都或多或少地存在“不用白不用”的想法,客观上就会对那些不符合上市条件的公司“开绿灯”,导致许多欺诈上市现象的存在。这使我国很多上市公司“先天不足”,从诞生之日就是一个“问题儿童”,其后在公司披露和操作中难免不出问题。

这种股权结构使国家处于一个极其特殊的地位,即身兼国家权力执行者、第一大股东、游戏规则的制订者和评判人数种角色。这就不难理解:国家在上市公司赔偿问题上不积极、不主动,而是对上市公司存在一定的纵容忽略,对中小投资者息事宁人,却很少拿出真金白银来赔偿。

另外,国有法人股长期占控制地位而且不可流通,导致上市公司与地方政府在经济利益上存有复杂的血脉关系。在审批制下,公司申请上市的道路遍布行政障碍,能顺利闯关获得上市资格的公司,其“政治活动能力”可见一斑。由于其广泛的社会经济能力辐射和有力的政治资源护佑,很多上市公司在公司披露和运作的过程中有恃无恐,不遵守上市公司治理规则,同时政府对证券集团诉讼的态度也比较消极,即使进入诉讼阶段也可能遭遇行政权力的干预。这样,看似平等的私主体之间的证券民事纠纷很自然地笼罩上了一层浓厚的公权力色彩。[11]




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