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【期刊名称】 《法学论坛》
构建我国共同抵押制度的立法思考
【英文标题】 To Establish Community Mortgage System by Legislation
【作者】 秦瑜刘峥【作者单位】 南京大学法学院江苏省高级人民法院
【分类】 物权
【中文关键词】 共同抵押;单一共同抵押;复合共同抵押;拍卖
【文章编码】 1003—126X(1999)01—0029—32【文献标识码】 A
【期刊年份】 1999年【期号】 1
【页码】 29
【摘要】

本文从共同抵押的立法界定入手,进而提出了构建我国共同抵押制度的初步设想。认为我国的共同抵押制度,在范围上应与担保法的规定相一致,在种类上应包括单一共同抵押和复合共同抵押;共同抵押权的一般行使规则由抵押合同约定,若抵押合同未有约定,则承认抵押权人有选择权;共同抵押权人实现方式应以拍卖为主,且由抵押权人直接进行拍卖委托。

【全文】法宝引证码CLI.A.111407    
  
  共同抵押,又称总括抵押、聚合抵押,是指为担保同一项债权而在两项以上财产上所设的抵押,是担保制度中一种特殊的抵押形式{1}。自我国《担保法》颁行以来,有学者认为该法第34条第2款“抵押人可将前款所列各项财产一并抵押”即为我国担保制度中的共同抵押条款。但笔者认为,该条款的主要规定在于抵押物的范围,并不涉及共同抵押的特性,仅凭此条款作出上述学理推论未免失之牵强。纵观我国《担保法》及现行相关立法,皆未明确共同抵押形式下抵押权如何行使。由此可见,共同抵押制度乃我国担保立法上的空白和疏漏。但商业交易和司法实践中共同抵押现象却大量存在,使共同抵押规则研究成为必要。本文谨对共同抵押制度的构建作一探讨。
  一、共同抵押的立法界定
  (一)共同抵押的概念与特征
  准确理解共同抵押的概念与特征是构建共同抵押制度的理论基础。与普通的抵押形式相比,共同抵押最主要的特征是共同抵押成立时,抵押权只有一个,但为该抵押权设立的抵押物有两项以上且各自独立存在,各项抵押物在性质上不能结合在一起成为同一项财产。这一特征使共同抵押与其他抵押形式相区分开来。
  1.与重复抵押的区别。所谓重复抵押,是指以同一财产或同一财产价值分别向两个以上债权人进行抵押的行为。这是对传统的一物一权抵押制度的发展,其类型主要是在同一物上或对同一价值设立多个抵押权。共同抵押只存在一个抵押权,而重复抵押则设立多个抵押权;共同抵押的抵押物是两项以上,重复抵押的抵押物仅是同一物或同一价值。因上述差异的存在,共同抵押的行使往往涉及抵押物折抵问题,重复抵押则要解决多个抵押权人的受偿顺序问题。这正是区分二者的实践意义所在。
  2.与最高额抵押的区别。根据我国《担保法》第59条规定,最高额抵押是指抵押人协议在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。共同抵押极好地体现了担保物权从纯粹债的保全功能向融通资金和商品的功能发展的趋向,即它对未来债权的担保,而最高额抵押没有担保未来债权的特征;后者的预约设立最高限额、成立及消灭上的非从属性都有别于共同抵押。
  3.与浮动抵押的差异。英美法系所指浮动抵押即大陆法系所指的财团抵押,又称企业抵押,是指明以企业的全部财产包括动产、不动产和其他财产权利作为集合体而设立的抵押,其特征是企业的全部财产作为一个不可分割的整体成为抵押物,尽管这些财产从数量上包括若干项,但法律将其视为一个整体,是一项单独存在的财产{2},这正是与共同抵押的区别。我国担保立法在浮动抵押上亦为空白。
  除此之外,正确理解共同抵押还应关注共同抵押中抵押物之间的性质差异。共同抵押的抵押物是两项以上且各自独立存在的性质上不能结合为同一财产的物,此为学界共识{3}。这种为强调独立存在的物以保证数量上不归于一的论点是着眼于抵押权消灭时各抵押物的独立形态还是着眼于抵押权设立之初时抵押物的形态?换言之,即共同抵押的理论和实践强调抵押物的不能结合还是不结合?不能结合指性质迥异,结合会导致价值降低或实际上不可行,不结合指设立抵押时抵押物分立之形态不排斥将来结合之可能。不能结合能否涵盖性质上可以结合但由于其分属不同所有人且所有人拒绝结合的情形?这一问题具有实践意义。若立法设定共同担保时肯定共同担保的共同抵押物是不结合情形,则会产生该共同抵押物结合以后普通抵押与共同抵押的竞合,当事人的权利义务设置相应发生变化;若规定共同抵押物可分属不同所有权人的法律采用上述规定,则抵押物结合为同一物时,其所有人为两人以上的情形是否仍可视为共同抵押?共同抵押的实践意义在于抵押物折抵顺序及比例分配,因此发生共同抵押物合而为一时,再谈物的比例求偿已无意义。对此笔者主张共同抵押范围应限于抵押物必然不能结合,如抵押物合而为一时,则适用普通抵押之规定。
  (二)共同抵押的功能及分类谁敢欺负我的人
  抵押制度的功能是促进资金流通和商品流通,保障债权的实现。而共同抵押一定程度上更凸显这一功能,从而为近代以来各国民法所广泛确立。共同抵押主要分两类:一是两项以上抵押物的所有权属于同一人的共同抵押(下称单一共同抵押);二是两项以上抵押物的所有权分别属于两个以上所有人的共同抵押(下称复合共同抵押)。上述国家在承认共同抵押时无强制规定两项以上抵押物一定要归属同一人,故推论上述两类共同抵押在这些国家均可依法成立。值得注意的是,《德国民法典》第1132条规定可资共同抵押的抵押物只能是土地,我国台湾“民法”第875条设定的共同抵押物限于不动产。这种立法限制源自该国家或地区对抵押制度中抵押权的标的物的限制,如《德国民法典》规定抵押权只能就土地设定,我国台湾“民法”规定只允许就不动产设立抵押,与是否共同抵押并无关联。
  二、构建我国共同抵押制度的设想
  我国担保立法中对共同抵押制度有所缺漏,但司法实践中这一现象却大量存在,如何运用已有法律处理这类纠纷即成为亟待解决的问题。学理争鸣也从考证立法转向实质性的处理规则,笔者拟从以下几个方面对构建我国共同抵押制度作一探讨,以期将来通过立法方式确立并完善这一制度。
  (一)共同抵押的制度选择
  对此主要涉及两个问题:其一是抵押物的范围;其二是共同抵押的种类。我国《担保法》第34条规定抵押物范围不限于不动产,更不止于土地权利,而是包括动产在内的较为广泛的范围。这一点与世界立法趋势颇为吻合。自中世纪至19世纪末,将抵押权标的物仅限于不动产在大陆法系诸多民法典中已成惯例。但进入20世纪,受到英美法的影响和经济生活不断发展对担保制度的冲击,大陆法系国家又相继出台若干单行法对动产抵押加以规定,有些国家甚至规定任何动产皆可设定抵押{4}。另外,笔者认为共同抵押相对于其他抵押形式的特殊之处是抵押物为多项且相互不结合的状态,抵押物是否动产或不动产对此特性无实质性改变,此制度构建的核心问题仍是对不同的抵押物如何实现抵押权。因此,设立共同抵押时,应遵从我国担保法中既定的抵押物范围,无进行例外规定的必要。至于共同抵押的种类,有观点认为应限于单一共同抵押,也有观点认为立法应肯定单一共同抵押和复合共同抵押。对此分歧,笔者以为是否确立复合共同抵押,关键在于它是否可行或合理。某单项抵押物价值不足而以自有或第三人提供的物一并抵押,这一现象绝不乏善可陈。各国担保制度中均有共同的信用但保(如共同保证),故在物的担保中设立抵押物所有人不同的复合共同抵押具备相应法理基础。因此,笔者主张构建共同抵押制度时应包括单一共同抵押和复合共同抵押。
  (二)共同抵押权的一般行使规则
  共同抵押属抵押制度中的一种情形,各国惯例对共同抵押的法律调整皆首先适用担保法关于抵押的一般规定。同时共同抵押比普通抵押具有更为复杂的法律关系,需要特殊的法律规定来指引共同抵押权的行使。对此,国外设立共同抵押制度的法律皆有规定,只是各国规定间存在差异。由于我国立法对共同抵押制度完全未涉及,故本文谨在国外立法中最具代表性的几类行使规则的基础上分析我国所适合的立法选择。
  1.抵押权人既可以仅对某一项抵押物行使抵押权,又可以同时对全部抵押物分别行使抵押权。如《德条规定:“同一债权于数块土地上存在抵押权者,各土地对全部债权负其责任。债权人得任意就各土地请求对债权全部或部分进行清偿。”对两项以上抵押物分别行使抵押权时涉及的数额分配问题,该法条第2款规定分配数额准用该法第875条,即由抵押权人自定。关于数额分配的规定在抵押物所有人不同时显得尤为重要,而德国民法典的规定显然使共同抵押性质近于连带抵押,只是不同于债务的连带责任。因为前者是物的连带,后

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}梁慧星,陈华彬.物权法(M).北京:法律出版社,1997.333.

{2}(台)郑玉波.民法物权(M).台北:三民书局,1986.275.

{3}钱明星.物权法原理(M).北京:北京大学出版社,1994.354.我不休息我还能学

{4}王闯.动产抵押制度研究(A).民商法论丛(第3卷)(C).395.

{5}梁慧星,陈华彬.物权法(M).北京:法律出版社,1997.334.

{6}邓曾甲.日本民法概论(M).北京:法律出版社,1995.246.

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