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【期刊名称】 《清华法学》
社会法语境与法律社会化
【副标题】 “社会法”的再解释
【英文标题】 The Word of Social Law and Legal Socialization
【英文副标题】 Reinterpretation of Social Law【作者】 郑尚元
【作者单位】 中国政法大学【分类】 法律社会学
【中文关键词】 社会法 法律社会化 社会法理论【期刊年份】 2008年
【期号】 3【页码】 146
【摘要】 近年来,社会法一词已成为法学界关注的一个新领域。其研究成果虽不断增多,但是,对社会法的讨论仍存在着很大的学术分歧,主要表现为对制度与理念的不同理解。从历史的和国别的角度来看,法律社会化问题和社会法生成有一定的连接点,但是,两者有着本质的区别。法律社会化的结果生成了众多公法与私法的融合性法律制度,同样生成了社会法法律制度,而社会法是相对完整的法律门类,不是法律社会化本身,也不是一种理念。
【全文】法宝引证码CLI.A.1119861    
  近年来,法学界时断时续地开始探讨“社会法”;实践层面,最高立法机构的立法规划及部分社会法研究机构的组建至少在为“社会法”逐步正名。[1]然而,社会法究竟为何物?它属于理念、方法论,抑或是实实在在之法律制度?其内涵与外延如何界定?上述问题,法学界并未求得真解,甚至仍存在着巨大的学术分歧和认识上的偏差。本文拟从历史溯源与现实视角分析中国内地社会法语境和法律社会化现象,分析其中关联与界别,或许对我国社会法理论之研究,乃至社会法之制度建构有所裨益。
  一、社会法理念与制度的理论论争:方法论与视野
  第一,历史之音:民国时期法律社会化与社会法理论研究及其评析。民国初期,中国法律制度及理论研究开始向西方发达国家靠拢,传统法律迅速向多门类现代法律转型。在西方传统法律制度继受的同时,一些新鲜的理论舶来品亦开始登陆中国,其中法律社会化理论和社会法理论就是典型。“何谓法律之社会化?此种定义,末学如余,未敢骤下断语,要之,法律社会化乃先废除个人本位阶级本位或权利本位之法律,代以社会本位之法律,必为其重大之目的……近世法律社会化,多以社会连带主义(solidarism)为其基础,信此主义者,谓今之社会实多数人之融合体,即人人相与,有密切互助不可分离之关系。”[2]丘汉平先生描述法治演进时指出,古代法、严法、衡平或自然法、成熟法和法律社会化乃法治演进之历史脉络,指出法律社会化乃是满足人类需要,基于社会利益之观念而保护当事人利益。[3]杨幼炯先生认为:“法律为人类社会之产物,亦即社会生活之法则也。故法律之进化,即社会之进化。近代各国立法基础,俱以个人为本位,根本上以个人为法律之对象。虽至二十世纪之初,立法趋向转变,法律对象由个人移至社会,然多数仍因袭旧日以个人为社会单位之旧观念,以天赋人权为立法基础。”[4]萧邦承先生认为:“我们读了以上各文,至少会知道现代法律趋势的一个轮廓。这个趋势是什么呢?简单言之,就是法律渐渐地社会化。从法律的观念方面说,已和以前大不相同了:以前的法学对于法律的观念都是以法律处分为万能;现在的法学却以有效的法律处分为有限。”[5]除上述论述法律社会化的学术观点外,还有若干论述法律社会化的文章。[6]
  民国时期法律社会化理论研究相对集中于20世纪二、三十年代,一方面,西方发达国家法律制度构建逐步从个人本位理念向社会本位理念转变,这一转变深刻影响着众多法律门类的立法思想;另一方面,作为法学研究前沿,该时期法学界视法律社会化为理论研究之前沿,有一定的新颖性,总之,这一理论的研究至今仍具现实意义和理论价值。遗憾的是,法律社会化理论与社会法学派分析纠缠在一起,并引发了后来社会法理论研究的偏航。吴传颐先生认为:“通常认为社会法不过是保护经济弱者福祉的法,并不足以理解社会法发达的真相。毋宁说社会法是基于社会结构的变迁和法律思想的推移所构成的新的人间概念之法。换句话说,社会法观念之特征,正是近代社会和法律思想的反动。”[7]黄右昌先生认为,社会法包括经济法和劳动法,一方面,经济法乃“摇动公法私法的界限之一大关键”,另一方面,社会法(或社会化法)对待之名辞,似为国家法,以法律的社会化眼光视之,即不主张公私法之区别。由此可见,民国时期的社会法研究,受历史条件和现实条件影响,基本上是在实在法层面诠释法律社会化,并没有也不可能超越时代,在西方发达国家社会法法律制度未及构建成熟或理论未及体系化之前,都未能体现社会法的本来面貌。之所以当代学者仍将经济法视为社会法并进行论述,或许与黄右昌先生的论述有一定渊源。[8]
  第二,今日回声:理念与制度认识论的并存及社会法认识上的模糊。历史跨越了近80年,中国法律社会化进程是有目共睹的,但是,社会法理论和实践并没有取得相应进展。甚至法律社会化与社会法的区分并不清晰,许多学者在社会法的理解上可以窥见一斑。王人博教授在钟明钊教授主持的社科基金课题——《社会保障法律制度研究》中指出:“这些规范,从一定意义上说,是政治国家实现其社会管理职能的重要手段。它们的出现导致在传统公法和私法之外又产生了一个新的法域。由于它们都是以社会公共利益的维护作为其基本的价值追求,因而,被人们称为社会法(广义的社会法,以区别于作为狭义的社会法的社会保障法)。”[9]在这种情况下,“社会法”显然被理念化,也就是作为诸多法律制度混杂的社会法,仅仅属于一种理念或者“法域”,换言之,社会法不可能与刑法、民法一样,成为一个法律门类。关于广义社会法与狭义社会法的区分,法学界有不少人都存有这种认识,竺效博士在分析“社会法”语词时将内地学者社会法的认识分为三类,广义、中义和狭义,其中王为农教授广义社会法的理解,认为社会法是一种“法学思潮,即相对于‘个人法”’概念而言的使用,或者可以从“法社会学角度来考察和认识‘法源’问题时”使用“社会法”一词。[10]竺效博士在考证内地使用“社会法”语词时指出;“当笔者拿出一点治史的勇气细细考究后却发现,仅我国内地学者关于‘社会法’语词的使用就多达十数种。”[11]邱本教授的观点就乃其中之一,他认为,由于私法、行政法的本质属性和固有功能并不能完全社会化,因而不能充分反映满足社会化的要求。在这种情况下,必然产生一种完全社会化并能够满足社会化要求的法律——社会法。[12]
  研究劳动法和社会保障法的学者董保华教授撰写了《社会法原论》,该著作研究的视角和结论基本上与其他学者相同,其基本观点在于四个范畴,即社会利益、社会领域、社会本位、社会法;研究方法是从个人利益本位向社会本位的转移;结论是社会法乃第三法域,社会法基本上属于理念,该著作中所提及之“社会法”至少包括:劳动法、消费者保护法,妇女、儿童、老年人权益保护法,团体(结社)法,社会保障法等。[13]笔者的观点与上述观点不同,即社会法属于第三法域而不是第三法域的代名词,社会法是一个法律门类,而不是法律理念。[14]
  社会法语境的现实印证表明,当代社会法理论研究与20世纪30年代前后的理论研究几乎处于同一层面,不论是观点,还是理论深度都未有突破。民国时期对于西方发达国家法律社会化的强烈反映,中国学者异常敏锐地提出了理论因应,不少文章得以献世,至今仍具有研究价值。然而,民国时期的研究毕竟不能突破社会存在决定意识的基本定律,其法律社会化研究、社会法理论研究都是在民国法律尚未社会化,社会法很少有实在法架构的背景下完成的,因此形而上学就不可避免了。以广义社会法、狭义社会法为命题,“广义”与“狭义”是在同质层面的划分,如广义民法包括所有民法规范,而狭义民法仅指民法典或范围有限的民法实在法。不同质领域却不能探讨广义与狭义问题,以国家或社会为本位、以公共利益为保护对象的法律可谓繁多,至少目前第三法域中的环境保护法、社会保障法、劳动法、知识产权法、经济法等都属于广义的社会法,而狭义的社会法仅指社会保障法。这种不同质层面的“广义”与“狭义”如何理解?关于“个人法”与“社会法”概念的对比,民国时期的一些学者关于法律由个人本位向社会本位转移的论述与法律社会化一脉相承,甚至有学者以“从个人法到社会法”为题专门论述。[15]笔者认为,从来就不存在只是保护个人利益而不保护社会利益的法律,也不存在只保护社会利益而漠视个人权利的法律,这种“从个人法到社会法”的观点同样将社会法理解为一种理念。实际上,抱有社会法法域化、理念化的学者时刻也没有抛弃实在法,只不过这种实在法被界别于公法、私法之间的几乎所有法律,客观上极易造成基础理论与具体制度研究相分离的现象。[16]
  二、法律社会化与社会法之关联与界别
  第一,社会法是法律社会化的结果之一,不是法律社会化本身。法律社会化是西方发达国家法律制度构建曾经出现的一种现象,也是法律发展迎合社会发展的一个历史进程。至今,这种社会化“运动”也没有彻底完成。法律社会化是资本主义社会从自由经济向垄断经济进而向社会经济转型的结果,资本主义经济转型过程中,法律社会化体现在不同的法律领域。1789年《法国人权宣言》中所宣示的“所有权神圣不可侵犯”之原则,直接影响了法国民法典关于所有权的定性。19世纪初叶,个人权利及“自由”甚嚣尘上时,没有人敢于挑战这一原则。然而,在近1个世纪之后,自由资本主义发展至垄断资本主义,个人所有权的行使导致了权利的滥用,甚至损及社会利益或公共利益,至垄断资本主义时期,卡特尔、托拉斯等特殊形式的契约使契约自由显得苍白。罗马法时期的过错责任原则在自由资本主义之前从未受到挑战,至垄断资本主义时期,工业化进程加快,资本家对垄断利润的追逐使成千上万的工人在工伤事故中得不到相应的救济。从19世纪德国民法典就能看出法律制度因应时势的发展,换言之,法律对个人权利的适当限制及附和社会整体利益的客观要求,也就是民法之社会化,至今这种社会化运动也没有停止。转及劳工法领域,19世纪,各国劳工法相继产生,20世纪初,随着国际劳工联合组织的产生和发展,劳工逐步获得了众多权利,对于雇主而言其权利的消解自不待言,至于土地法领域,因应社会化,土地使用之平均化和土地效能的发挥以及土地资源逐渐稀缺,客观上对土地私有权形成了绝对压力。竞争法领域中,自由资本主义时期的雇主经营“自由”逐渐进入国家秩序调控的范畴,其“自由”度大大缩减。法律社会化深切反映着社会变迁,总体而言,可以归纳为从个人本位向社会本位的转移,并且几乎所有的法律都不同程度地受到社会化的影响,尤其是今天的社会安全法的启动。[17]19世纪末,德国率先设置事故伤害保险法,以补救传统侵权法之过错责任原则、乃至无过错责任落空的缺憾,以利于其工业的大发展,随后,各项社会保险相继建立。“新兴的社会法与经济法从一次大战起打破了私法独擅胜场的情势,并消解了后者内在的统一性。”[18]应当说,社会法的产生是法律社会化进程中的产物,法律社会化影响最大的应当是社会法的产生和发展,至今,各国法律社会化的水平直接决定了其社会法的成熟程度。以我国为例,法律社会化程度较低,社会法还处于初创阶段。因此,社会法是法律社会化的结果之一。在19世纪末20世纪初产生的社会法律制度体现了这种法律社会化的客观必然性,换言之,“经济、政治与社会变革的程度和性质,一方面使资产阶级革命已经确立的社会价值观念和体系受到了极大的冲击和动摇,另一方面也使国家及其机构具有了更大的支配性。国家对于社会生活的一切领域都逐渐开始发挥着一种日益增长的干预性主动作用。”[19]俾斯麦力推社会保险制度的出台,深刻反映了国家和政府面对劳资矛盾及由此引发的社会矛盾对创新法律制度的需求。在某种程度上,这种制度创新甚至可以认为是资本主义社会勇闯难关,实现社会更新的一大利器。伴随着这种社会变迁,各种学科思潮的产生亦在情理之中,其中,庞德的社会法理学就是其中典型。[20]至今,我国法理学界、社会法学领域禀持这种思想的观点很多,因而,必须将若干语境,即法律社会学、社会法理学、社会法学及法律社会化思潮进行细致区分。[21]
  “‘社会化’这个专业术语在心理学和社会学中的应用已经许久了,它所指的是人们从他们当前所处的群体或他们试图加入的群体中,有选择地获取价值、兴趣、技能和知识——简言之,文化的过程。”[22]法律社会化属于法律进化的组成部分,是特定历史阶段的法律发展。其核心内容在于“化”,也就是所谓的“演变”、“进展”和“变迁”,应当说是一个历史过程。“垄断资本主义的出现使旧的利益结构急剧变动,新的利益结构正在形成,新旧利益的冲突不可避免。法律社会化成为时代潮流。”[23]作为“潮流”究竟“流”多久的关键在于各国其他领域社会化的进程,如政治、经济、文化、科学、教育、内政、外交等各领域的社会化程度与法律社会化的进程密切关联,有些发达国家的社会化进程较快、社会化程度较高,因而,其法律领域之社会化程度便随之提高。因此,法律社会化是法律演变的进程,而不是法律制度本身。作为法律社会化进程中产生和发展的社会法,属于任何一国一地区法律体系之构成部分,是法律社会化的结果,而不是社会法本身。以我国为例,20世纪30年代法学界讨论法律社会化较为热烈,而我国政治、经济等若干领域社会化进程缓慢。虽然已过了80多年,但法律社会化至今仍是所有法律门类制度改造不可或缺的内容。
  第二,社会法的性质兼具公法与私法性质,公法成分重于私法成分,但是,公法与私法融合的法律不一定是社会法。“诚然,社会发展到今天,法律的发达已经突破了两千年前传统公法与私法所能承载的极限,出现公法与私法之外其他性质的法律是历史的必然选择,也是现实的体现。如果‘公法——私法’二元法律结构与其所处的时代相互映衬,那么,‘公法——公私融合法——私法’的法律结构,也就与当代社会的实际相匹配。”[24]至今,有的学者将法国、德国之社会法称为社会行政法,认为社会法属于公法,“社会法即为国家实现上述义务之重要基本法律制度,社会法在法律属性上为公法,德国于西元1871—1890年间,由俾斯麦首相对社会政策作出影响日后社会安全制度之重大变革。”[25]但有的学者在个案解释时指出:“若关于社会保障给付不以公法机构提供之给付为限,则一般社团、民间团体或私法人亦得办理,如法国社会保险之保险人为私法人,再如我国全民健康保险若改为基金会私法人情形,此时社会法规范不自限于行政法,私法亦应适用于社会保障之法律关系,如此,社会法同具公私法之特质。”[26]我国内地学者观点大体一致,均认为社会法属于兼具公法私法双重属性的法律。[27]
  问题在于:社会法的性质兼具公法与私法的属性,但其能否转变为具有公法与私法属性的法律?这是一个逻辑问题,同时,也决定了社会法的存在问题。[28]从逻辑学的角度,上述表述也不一定完全正确。如果说兼具公法与私法属性的法律就是社会法,结构上是“公法——社会法——私法”,[29]那么,社会法就可能成为“随着劳工法、教育法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定的,以‘社会’为本位,逐步形成以社会权为核心,调控法为形式的立法体系。随着社会法的产生,三元法律结构得以形成。”[30]类似这样的诸多法律的大拼盘,社会法只是学者们从概念上选取“社会”作为公私融合的代名词。单飞跃教授指出:“这种观点,除以公法、私法的现代意识为前提,并以国家和市民社会的二元论为基础外,还试图把‘社会’作为新的法律支撑。”[31]笔者认为,社会法的性质兼具公法和私法属性,但具有公法与私法属性的法律不只是社会法。选取“社会法”作为公法、私法之外的公私融合性质的法律(有的学者称之为第三法域)的标识,社会法也就是一个标签,属于第三法域的代名词。这样的社会法不仅不可能与具体制度构成完整的理论体系,也将与其他国家和地区的社会法理解和创制大相径庭。
  第三,社会法乃相对完整之法律门类——以德国社会法为例。“西元1883年颁行之《劳工疾病保险法》(医疗相关保险)、1884年颁行之《劳工灾害保险法》(职业灾害相关保险)、1889年颁行之《劳工养老残疾保险法》(伤残养老相关保险)。这些措施首开近代社会保险制度,并影响世界各国至今。”[32]德国上述各类社会保险立法自19世纪末内涵逐渐丰富、外延逐步扩展,“1911年编纂三部社会保险法为《帝国保险法》、《孤儿寡妇保险法》、《职员养老保险法》,1923年《矿工社会保险法》,1927年《失业保险法》,至此,德国建立了包括疾病、工伤、养老、失业等各项内容的社会保险法律制度。此外,德国还颁布了其他有关社会保障的法律。如1906年《军官养老及士兵抚恤法》,1907年《遗属救济法》,1923年《残疾救助法》,1924年《公共救助法》等。”[33]德国社会法不是简单的社会保险法,其理念在于社会安全,也就是在于所有社会成员生活的安定性、永续性和抗风险性,因此,上述各类社会法在今日中国“社会保障”的现状中仍难以理解,如《孤儿寡妇保险法》及儿童津贴补助法等。
  上述德国社会法作为专门性的法律制度,经历了半个多世纪,进入了法典化时代。德国之法典化体系更为庞大、内容更为复杂、不断更新的乃是德国《社会法典》。“自1975年开始编纂《社会法典》,至今已编纂了11部分。法典的第一部分为总则,规定社会保险的一般意义和基本内容;第二部分为职业培训及其促进;第三部分为劳动促进和失业保险;第四部分为社会保险通则。第四部分规定的内容可以适用于所有社会保险项目,主要内容包括:有关雇佣关系、劳动工资、收入的计算以及适用条款;有关社会保险支出和保险费的条款;有关雇主通知义务;有关社会保险机构及机构的自治;有关社会保险证明的条款等。第五部分为疾病保险;第六部分为养老保险;第七部分为工伤保险;第八部分为儿童和青少年援助;第九部分为社会救助法;第十分为行政程序、社会数据保护、待遇机构的合作;第十一部分为社会护理保险法。”[34]
  德国社会法作为相对完整的法律门类,不仅是其社会法实体法的成熟和体系化体现,而且更为难得的是它也是程序法和审判制度构造的体现。1949年制定的《基本法》第95条明确规定了法院体系由联邦宪法法院和普通法院、劳动法院、行政法院、社会法院、财税法院组成,其目的是为了实现法制国家的设想和完成国家保障公民权利的使命。在德国法院体系中,社会法院是特殊的行政法院,[35]是专门处理社会争议的司法机构。1953年9月3日颁布的《社会法院法》,对社会法院的特殊审判权和组织机构做了专门规定,并使其从行政法院体系中分离出来,成为独立的专门法院,负责审理社会法事务方面的公法争议,[36]这是德国社会保障争议处理制度的一大特色。社会法院共分为三级:基层社会法院、州社会法院和联邦社会法院。基层社会法院和州社会法院是16个联邦州所设立的法院,各州根据面积和人口数量设置不同数目的基层社会法院,每州设一个州社会法院。[37]德国社会法实体法和程序法的构造已经显示:社会法乃一完整的法律门类,这一法律门类将随着各国经济发展和社会进步逐步展开。
  我国台湾地区也曾对社会法进行过理论的论争,但结论基本上形成了统一,王泽鉴教授也认同社会法乃社会安全法。“‘民国七十八年’之‘学门规划资料——法律学’由王泽鉴所执笔之‘劳工法与社会法’一章,虽将此二法域并列,惟王

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