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【期刊名称】 《清华法学》
监督过失的客观归责
【英文标题】 Objective Accountability of Supervision Negligence
【作者】 吕英杰【作者单位】 厦门大学
【分类】 刑法总则【中文关键词】 监督过失 客观归责 过失正犯
【期刊年份】 2008年【期号】 4
【页码】 110
【摘要】

本文是运用客观归责理论中的危险制造与危险实现的原理来解释监督过失的客观可归责性问题,这对于判断监督者、管理者的行为是否制造了刑法上所不允许的危险,理解监督过失与信赖原则的关系,以及解决管理过失中他人行为介入时对管理者的归责等问题都具有重要的意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.1119905    
  
  监督过失与客观归责理论都是我国刑法学界近年来的热门论题。具体展开论述之前,首先要明确的是监督过失的概念。监督过失既可以指一种主观的罪过形态,也可以指一种过失犯罪类型。本文是在后者的意义上使用监督过失的。监督过失又有广义和狭义之分。广义的监督过失包括狭义的监督过失和管理过失。狭义的监督过失,是指“具有防止他人实行危险行为的监督地位的人,就其监督义务所存在的过失责任”;管理过失是指“对于危险的设备、物、动物等的管理上所存在的过失责任”。[1]本文所论述的监督过失是指广义的监督过失,除非特别交待是狭义的监督过失,或者是在与管理过失并列的意义上使用时,本文的监督过失均指广义的监督过失。
  客观归责是用来确定犯罪的实行行为的理论,尤其在构成要件缺乏定型性的过失犯罪中,客观归责理论对于确定什么是犯罪的实行行为发挥着重要的作用。虽然我国学者对于究竟应否采用客观归责理论还存在很大争议,但笔者认为,该理论对于犯罪论的进一步体系化、规范化、实质化具有重要的意义,体现了思维发展逐步类型化、系统化的特点,也顺应了现代危险化社会到来的趋势,是值得我们借鉴的理论。客观归责理论的基本构造是要判断某种行为是否制造了不被允许的危险以及危险是否在结果中实现。本文要讨论的就是在客观归责的理论框架下如何理解监督过失的客观可归责性的问题。下面就依次考察监督过失中的“危险制造”与“危险实现”。
  一、监督过失中制造不被允许的危险
  (一)制造不被允许危险的判断根据
  首先,要解决的是:什么是判断监督过失中某种行为是否制造了刑法所不允许的危险的根据?要证明监督过失中监督者、管理者的行为是否制造了刑法所不允许的危险,首先必须查明其行为是否与刑法规范所要求的义务以及受侵害的法益具有某种密切的关系。而判断该行为与刑法规范及受害法益之间的关系,往往需要借助该行为对其他规范的违反以及对其他规范所保护的法益的侵害来说明。
  第一,随着危险社会的到来,各个国家,尤其是法制比较健全的国家,为了保护公民生命、身体的安全,以行政法规的形式普遍地在社会生活的诸多领域都设立了安全保护规范。这些行政法上的安全保护规范就是我们判断监督者、管理者的某种行为是否制造了不被允许的危险的根据。如Roxin教授所言,在许多生活范围中,尤其是在道路交通中,立法者发布了一些禁止危险的抽象规定。一般来说,违反这些规定就会制造一种不允许的危险。就日本的过失犯论而言,不仅实行行为的新过失论主张行政规则中的安全义务可以成为过失犯罪的义务来源,旧过失论者也往往会通过考察是否存在行政安全义务的违反来确定是否存在业务上过失致死伤罪的实行行为。
  具体地讲,关于监督、管理义务,在诸如消防、医疗、安全生产、环境保护、危险品管理等相关规范中皆有所体现。例如,我国《安全生产法》规定:生产经营单位的主要负责人必须建立、健全本单位安全生产责任制;组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程;保证本单位安全生产投入的有效实施;督促、检查本单位的安全生产工作,及时消除生产安全事故隐患;组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案;及时、如实报告生产安全事故;矿山、建筑施工单位和危险物品的生产、经营、储存单位,应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员;生产经营单位的主要负责人和安全生产管理人员必须具备与本单位所从事的生产经营活动相应的安全生产知识和管理能力;生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训,保证从业人员具备必要的安全生产知识,熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程,掌握本岗位的安全操作技能;生产经营单位采用新工艺、新技术、新材料或者使用新设备,必须了解、掌握其安全技术特性,采取有效的安全防护措施,并对从业人员进行专门的安全生产教育和培训等。以上规范是针对生产事业而言的,在其他的危险业务领域,立法机关根据业务的特殊性也制定了相关的安全行政规则。例如,为了防止火灾事故的发生,机关、团体、企业、事业单位应当制定消防安全制度、消防安全操作规程;实行防火安全责任制,确定本单位和所属各部门、岗位的消防安全责任人;针对本单位的特点对职工进行消防宣传教育;组织防火检查,及时消除火灾隐患;按照国家有关规定配置消防设施和器材、设置消防安全标志,并定期组织检验、维修,确保消防设施和器材完好、有效;保障疏散通道、安全出口畅通,并设置符合国家规定的消防安全疏散标志等。再如,为了保障患者的生命安全,要求医生必须具有合法的医生执业资格,要求技术熟练的医生、护士对参与共同医疗的技术不熟练的医生、护士的医疗行为进行监督、指导等。又如,在药品、食品生产、销售领域,要求企业领导、相关国家机关对药品、食品的质量进行监督管理,避免不合乎卫生标准、安全指标的药品、食品进入市场等。
  虽然这些安全生产规定在形式上仅是行政规范,但都实质地与刑法所保护的公民生命、健康法益密切相关。刑法典甚至直接将违背行政法上规定的安全规则并导致严重后果的行为规定刑法上的犯罪行为,例如我国《刑法》第135条规定,“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的”,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以处罚。其中的“国家规定”实际上就是指相关的行政安全规范。在这个意义上,如果说刑法是从消极禁止法益侵害的立场来处罚安全违反行为,那么行政法上的安全规范就是以积极命令的方式预防重大危险的发生。因此,通常可以说,违背以上行政法上的安全保障义务,就是制造了刑法上所不允许的危险。
  但必须注意的是:虽然对于行政安全法规的违反在相当程度上表明了行为人制造了刑法所不允许的危险,但这并不是绝对的。首先,在概念或观念上具有危险性的行为在具体案件中未必是危险的。其次,如德国司法判决认为的那样,尽管一些案件中存在“损害谨慎义务”,但并不存在具体的可预见性,可预见性的判断取决于具体案件的情况,而不依赖于审查是否存在应受刑事处罚的安全法规。[2]这里的“可预见性”是指客观的预见可能性,不存在客观的预见可能性行为,不能认为制造了不被允许的危险。最后,虽然行为人严格地遵守了安全规则,但还有可能构成过失犯罪,这种例外情况存在于以下场合:即使遵守了安全规则也完全明显地会导致事故发生。[3]
  第二,除了违反行政安全规范的行为之外,还有一些违反交往规范的行为也被认为是制造了刑法所不允许的危险。交往规范表现为由私人利益团体在技术领域以及体育运动中产生出来的规则,一般情况下,对交往规范的违反也足以构成过失犯罪的基础,但是,这些规则不具有与法律规范同样的效力和意义。它们可能从一开始就是错误的,也可能随着技术的发展而过时,也可能不符合具体的案件情况;而且,当某种行为仅仅轻微地偏离了交往规范时,或者安全以其他方式得到保障时,没有遵守交往规范不能被认为是制造了不被允许的危险。而另一方面,遵守了交往规则并不一定就排除对不被允许的危险的制造,因为“不寻常危险的案件事实”所提出的要求比“根据平均水平制定的规则”所产生的要求更加严格。[4]
  第三,以上两种安全规范之外,在组织体、企业内部也存在一些安全制度。这些安全制度一般而言是行政安全规范、行业安全规范的具体化,也可能成为判断监督者、管理者的行为是否制造了不被允许危险的根据。当组织体内部的安全制度等与刑法所保护的职员、客人、消费者以及其他相关人员(例如被聘用的建筑工事参与者)的人身安全密切相关时,违背安全制度的规定,一般也被认为是制造了不被允许的危险。但组织体内部的安全制度毕竟不具有与法律规范同等的效力,因此,与交往规范相类似,它可能是错误的、过时的,也可能不符合案件的具体情况;轻微地偏离组织体内部的安全制度而不致危害人身安全时,则是法律所允许的;而特殊情况出现时,仅仅遵守组织内部的安全制度也很可能是不充分的。
  具体结合监督过失来考察的话,首先,在监督关系中,虽然被监督者直接掌控着危险业务,但监督者具有更高的知识和技能,更加了解业务的危险性质,更加熟悉防范危险的方法。尤其是,监督者具有支配下级的权力和地位。因此,为防止下级由于知识缺乏、经验不足、精神怠慢等导致危害事故发生,监督者应该充分履行行政法规、行业规范、组织内部制度所规定的指挥、监督、指导、检查等义务,不履行这些义务,对于刑法所保护的人身法益而言通常就是制造了不被允许的危险。其次,在管理关系中,管理者的行为直接决定着整个组织体的安全体制的状态、安全系数的高低。所以,为了保证由管理者所支配的相关人员的生命、身体安全,行政法规、行业规范以及组织内部的安全制度对管理者规定了相应的安全义务:建立安全体制,配备负责安全事务的机构、人员,设置安全设备、物资等义务。违反这些安全管理规范,通常就是制造了刑法所不允许的危险。
  如上文所述,违反刑法之外的安全规范虽然可以成为我们判断监督者、管理者的行为是否制造了刑法所不允许的危险的根据,但也存在一些例外情形。除了上文提到的情形之外,还需要我们特别注意的是:第一,行政法等所规定的规范并非都与保护人的生命、健康法益有关,许多规范的设立仅是为了明确具体的操作技术和程序,仅仅是维持生产、生活秩序正常进行的效率性规则,违背这些规则不能认为违反了刑事安全义务;第二,当组织体内部、行业内部的安全规范与国家法律规范中的安全规范相冲突时,遵守了组织体内部、行业内部的规范不能成为有效的抗辩理由;第三,在某些安全规范不具备或者不完备的场合,仅仅遵守现有的安全规范对于法益保护是不充分的,行为人必须根据具体案件中的具体情势,实施足以防止危险发生的行为。例如,在有显著异常的危险出现时,监督者、管理者应该付出比一般情况下更多的注意,承担比平时更多的义务,仅仅采取行政法等所规定的抽象的危险防止措施是不够的。
  虽然违反以上安全规范并不能绝对地作为判断行为是否制造了刑法上不被允许危险的根据,安全规范的违反行为也不能直接拿来作为刑法的实行行为,但是,在各个领域的安全规范日益健全的今天,是否违反了安全规范,尤其是国家的行政安全法规,对于我们判断行为是否制造了刑法所不允许的危险,具有标识意义,而该标识意义的大小则取决于安全规范的完善程度以及它与刑法保护法益的关系。果然是京城土著
  (二)监督过失与信赖原则
  信赖原则首先是在德国判例中确立,“第二次世界大战”之后传入日本。其具体内容是指:“多数人参与业务的场合,如果业务参与者信赖其他参与者会遵守规则采取适当行动,而且该信赖具有相当性的场合,即使其他参与者无视规则采取了不适当的行动,该行动与自己的行动相互作用导致构成要件性结果发生的,也不能就该结果问及参与者的过失责任。”[5]
  信赖原则最初只适用于交通领域中的行为人与被害人之间,但逐渐也开始适用于组织体中具有分工关系的行为人之间。学者所讨论的监督过失中的信赖原则问题,就是指在作为行为人的监督者与被监督者之间能否适用信赖原则的问题。至于管理过失,管理过失中也存在行为人与被害人或者第三人关系的问题,当介入了被害人或者第三人行为的场合,虽然管理者在抽象的意义上可以信赖被害人或者第三人不为不法行为,但不得因此免除管理者配备完善的安全管理体制的义务。因为信赖原则适用的前提是不存在作为事故原因的刑事义务的违反。而且,事实上,管理过失中被害人、第三人违法行为的介入时管理者是否仍然负有安全管理义务的问题并不是通过信赖原则来解决,而是通过下文要论述的“危险实现”或者过失正犯原理来解决。因此,这里只讨论狭义的监督过失与信赖原则的问题。
  1.监督关系中能否适用信赖原则?
  关于能否在监督与被监督的关系中适用信赖原则,学者莫衷一是,有否定说和肯定说之分。否定说的论据主要有:
  第一,认为信赖原则是为了保证交通顺畅而承认的例外,交通领域之外的场合不能予以承认。如神山敏雄教授论述道,信赖原则是为了现代交通系统顺畅进行而实行的交通政策中的例外“特典”,在国家政策尚未确立统一的普遍处理规则的领域中所发生的事故不能与交通事故同等处理。[6]
  第二,认为信赖原则仅适用于对向性过失竞合中被害者负担责任的场合,而不适用于并行性过失竞合当中。即认为只能将信赖原则适用于加害者与被害者之间,而在被害者没有过错的场合,如果在加害行为的实行者之间适用信赖原则实际上是将结果回避责任转嫁给被害人,会导致对被害人法益保护的弱化。[7]
  第三,信赖原则仅适用于处于并列关系的具有分工体制的组织活动中,而“监督者与被监督者”表现为纵向的监督与服从的关系,在这种关系中,不允许监督者轻易地信赖被监督者并将全部责任都委任给被监督者。[8]大塚裕史教授也提出:监督关系的场合与平等、对等关系的分工场合不同,在该场合不得适用信赖原则,否则将会导致监督责任的弱化。[9]
  笔者认为,第一种观点将信赖原则的适用仅限于交通领域并没有可靠的根据。在社会生活中,不仅交通领域需要高效率,任何分工的存在都是为了提高效率,而为了提高工作效率就必须在从业者之间进行危险分配,应该允许将特定的业务及由此产生的相关责任委任给具有专业态度和专业能力的人。完全禁止交通领域之外的信赖,必然导致在组织体业务活动中,每个人除了要为自己管辖的业务领域付出紧张与注意之外,还必须紧张和注意他人的业务,这不仅不利于提高业务的效率,也不利于提高业务的质量。第二种观点认为信赖原则只能适用于加害人与被害人之间也失之过狭。在不同加害者之间适用信赖原则实际上是在加害者之间进行责任分配,将可以合理信赖其他人正当履行业务的人排除在刑事责任之外,而由专属管辖该业务的加害人对被害者承担责任,并不会使责任完全转嫁给被害者,不会对被害者造成不利益。第三种观点之所以反对将信赖原则适用于监督过失,是因为考虑到监督者具有监督职责,如果允许监督者将业务完全委任给下级,会有使监督者轻易摆脱监督职责之虞。不过,因此绝对否定监督者对于下级的信赖并不合理。监督者一般地负有监督义务,但在下级具有专业态度、专业技能而值得信赖时,监督者便可以甚至应该将特定业务完全交给下级。因此,监督关系的存在并不当然排斥信赖原则的适用。
  然而,前田雅英教授又进一步提出,“信赖原则是限定行为人预见义务和结果回避义务的工具,因而只有在不承认信赖原则的条件下才能谈得上监督过失问题”。[10]这种观点看似也是因监督关系的存在而否定信赖原则的适用,但实则与上文提到的否定说的观点有根本不同。前田雅英说的是信赖原则适用的结果,而非能否适用的问题。换言之,如果在监督者与被监督者之间适用了信赖原则,就会免除监督者的监督义务,因此不可能承担监督过失责任。在这个意义上,我们可以说信赖原则与监督过失责任(而不是监督关系)是相互排斥的矛盾关系,但不能因为监督关系的存在而否定信赖原则的适用。正因为如此,我们研究的不是信赖原则与监督过失的关系,而是信赖原则与监督关系的关系问题。
  根据上文所述,笔者认为,完全否定信赖原则在监督关系中的适用不符合现代社会生活的实际。从现代社会的组织结构和运作方式来看,分工已成为组织运行机制的核心特征,也是组织化行为得以高效运行的基础。组织体内部的事务处理越来越专业、细密,上层管理者、监督者不可能事必躬亲,而是逐渐从细微、琐碎的技术性事务中抽身出来,转而集中精力于决策规划、组织协调、重点管理等,具体事务则逐级分配给各个专业部门的下级完成。而且,随着专业化、技术化特征日益明显,许多事务往往只能由具备相当知识和经验的专业精英来承担,对于那些具备相当资质、技能和谨慎态度的从业者,信赖其能够在确保安全的前提下完成业务应该是相当且必需的。但仍然有学者不无担心地说,“信赖原则是强者的逻辑”,对底层的物理担当者是严厉的,对于管理部门则过于轻纵。[11]虽然如上文所述,该观点过于绝对,但也是值得倾听的意见,它警示我们要严格信赖原则的适用条件,将其作为“例外”来对待。对此,甲斐克则教授认为“首先要以分业的确立和业务分担者具有专门的能力为前提条件,然后在监督者与被监督者之间必须存在实质的信赖关系”,该信赖关系“要以在两者之间是否存在指向结果回避的日常信赖的积累”为根据进行判断。[12]大谷实教授则对信赖原则的适用提出三个标准:第一,是否确立了充分的分工体制;第二,业务分担者是否具备专门的能力;第三,所从事的是否为高度危险的业务。其中,具备明确、科学的分工以及业务从事者具备专业的技能,这都是信赖必备的前提条件,但对于第三点,有学者提出质疑,认为因业务的危险性高、注意义务范围广就不能适用信赖原则的提法过于武断。[13]笔者同意这种观点。只能说危险性高的业务中,对被监督者的专业素质与监督者的监督义务要求更高,适用信赖原则的条件更加严格,但不能因此一概否定信赖原则的运用。另外,笔者认为,如果适用信赖原则,除了上述积极条件之外,还必须具备以下消极条件:第一,监督者不能设定了可能诱发从业者无法适当行动的劳动环境(例如,使从业者超负荷的工作);第二,不能已经显著存在与具体危险发生有关的异常现象或者已经接到可能发生具体危险的报告;第三,在有抽象危险存在的情况下,如果被监督者履行了“谏言”义务,向监督者提出了整改意见,而监督者不进行合理整改的,不适用信赖原则。
  2.监督关系中信赖原则的具体运用
  关于监督关系中信赖原则的具体运用,笔者将以日本著名的“札幌白石中央医院火灾事故”为例进行说明。该案件的基本经过是,昭和52年(1977年)2月6日上午7点20分左右,白石中央医院的锅炉工Y在使用焊灯从事暖房管道解冻作业时,引起了火灾,导致旧馆二层的全部以及一层的一部分被烧毁,并最终致三名新生婴儿以及一名患者死亡,另外两名患者负伤。起火当时在医院的主要工作人员有:值班见习护士M(18岁)、助产妇E(兼职),一层的夜间保卫人员S(63岁)。事发当时,S见到火灾状况仓皇逃至新馆避难,仅仅拜托恰好在现场的医院聘用的一后勤人员向消防署报告;M与E起初轻信只是日常的警报器失灵,但是立刻发现发生了火灾,并且大喊让人院的患者进行避难,但是没有意识到要将新生婴儿移出医院,也没有想到要打开二层的“紧急出口”。M在紧急出口处惊惶失措,在E的催促之下才将三名新生婴儿从窗口救出,但最终还是造成了上述伤亡结果。本案中受到起诉的包括:直接过失者锅炉工Y,医院经营者N,事实上的事务管理者O,但M与E均未被起诉。这里要探讨的是与监督过失中的信赖原则相关的N与O的刑事责任问题。
  一审判决[14]认为:“本案中医院特别是旧馆发生火灾之际,无论任何人均可以预见:应该直接承担火灾通报、救出新生婴儿、入院患者以及避难引导职责的护士以及其他从业人员,如果不适当的行动,就很容易地导致重大结果。具有职责的被告人N、O,明确地具有应该预先防备火灾的发生,充分了解相关从业人员,并基于此实施训练等措施的注意义务。”最终根据业务上过失致死伤罪,判决N禁锢1年罚金5万日元(执行犹豫2年);判决O禁锢1年(执行犹豫2年)。
  二审[15]则判决N不构成业务上过失致死伤罪(但就违反消防法上的报告义务,判处罚金1万日元);对于O,则因为追加了新的事实而被发回重审。
  二审判决理由如下:
  (1)本案的死伤结果是因为M没有打开紧急出口以及没有救出新生婴儿而导致的,只要不存在M为了从事其他有效的救出行为、避难引导、灭火活动而无法从事正当行为的特殊情况,两名被告人就对于“如果不对M进行预先的训练,M就可能无法从事正当行为”这一点缺乏预见可能性与预见义务。
  (2)本案中,医院内有多达29名的护士在工作,就M的性格、能力、经验以及上班时间等,两名被告人即使没有对M进行充分的训练,也可以信赖M在特别的场合能够打开紧急出口并且把婴儿救出。原判决就死伤结果发生的预见可能性(即对于M的信赖原则的运用)的判断上存在错误。
  (3)“被告人N在当时作为本案医院的理事长兼院长,总体负责医院的经营并管理一切部门,担当监督全部医疗部门的职责,为了防备旧馆发生火灾当然应该承担新生幼儿及人院患者等的救出及避难引导的职责。但是,从其作为本案医院的理事长及院长的立场出发,本来预想值班护士、夜间保卫人员当然会进行火灾通报、打开紧急出口以及移出新生婴儿,虽然现实中值班护士、夜间保卫人员没有实行上述行为,但如果要求被告人N对于此种情况也要有所考虑并为了防备火灾而制定防火对策,必须说是太过分了。”
  另外,对于O的重审判决,[16]也认为被告人可以信赖业务人员及锅炉工会适当的行动,因此认为被告O无罪。
  对于本案的被告人能否适用信赖原则而免责,学者存在不同见解。例如,井上佑司教授认为:医院院长作为管理权原者,根据消防

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【注释】                                                                                                     
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