查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国律师》
公司并购过程中的业绩补偿机制及其实务应对
【作者】 孔瑾【作者单位】 浙江天册律师事务所
【分类】 公司法【期刊年份】 2018年
【期号】 6【页码】 58
【全文】法宝引证码CLI.A.1280625    
  
  

伴随着公司并购的新一轮热潮,尤其是跨界、跨境并购的风起云涌,公司并购过程中的业绩承诺及其补偿机制成为并购实务中关注的重点,常用业绩承诺约定及相应的补偿机制在现行交易体例下能否切实保障收购方的利益并实现并购双方的合力共赢,成为并购律师需要重点思考的问题。

一、业绩补偿机制的概念

业绩补偿机制在公司并购交易中普遍存在,其具体概念可概括为:在以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法对标的公司进行评估并作为定价依据时,标的公司未来盈利实现情况是其估值的基础,当标的公司未来无法实现盈利预期时,由并购交易中的转让方将已经支付的对价进行相应返还或以约定方式对收购方或投资方予以补偿。

鉴于收购或投资实施时,并购方与交易对手在并购交易中的信息不对称、权利义务的对抗性、经营权与所有权的分离等原因,固化标的公司未来预期存在客观不能,因此由被收购方的原权益主体采用在一定期限内承诺标的公司利润的方式给予收购方或投资方一定的保证,作为取得交易预估值及交易对价的代价,承担相应的补偿义务。

“对赌”条款是最为常见的业绩补偿机制,“对赌”是一个中西合璧的产物,其源于境外投资、并购中常见的“估值调整机制”( Valuation Adjustment Mechanism, VAM ),进入中国语境后形成通常的对赌约定。但就估值调整机制的设计本意而言,业绩承诺及其补偿仅是其初衷之一,对于不同的收购标的其估值调整触发条件可以更为多元,如以研发项目里程碑事件、销售回款、平台注册用户等。目前境外并购交易中对于估值调整机制的适用更多采用“业绩考核或有付费”(Earn-out Payment ),即基于标的公司业绩承诺期内的业绩实现情况确定后续交易对价的支付金额,与国内通行的对赌条款的事后补偿机制相比,体现一定的事前保障特点,在国内的部分上市公司现金收购中亦有所采用。

二、并购实务中业绩补偿机制的比较分析

(一)境内并购的典型对赌设计

中国证监会上市部常见问题解答作为对上市公司并购重组事项的窗口指导意见,对A股上市公司并购交易中的业绩补偿约定进行了指导性规定。在该补偿机制下,基本补偿路径包括标的公司业绩承诺期间各会计年度审计报告出具后的年度补偿与业绩承诺期届满后标的公司对应的商誉减值测试补偿,在制度设计上兼顾了标的公司业绩承诺期间各年度的实际盈利情况考核与业绩承诺期届满后标的公司未来持续经营能力的考量。上述业绩补偿方式存在如下特点:

1、以事后救济为主:尤其对于上市公司发行股份购买资产的情况,收购对价一般于标的资产过户后即行支付,在事后触发估值调整条款时收购方追偿方式较为被动。

2、以业绩承诺期间为限:作为切实可行的约定,业绩承诺期间的约定是必然的,国内主流的并购案例多采用三年的业绩承诺期,部分收购主体选择采用分期收购、收购后的团队股权激励等措施予以应对,但有限的锁定与无限的持股时间之间的矛盾成为业绩补偿机制固有矛盾。

3、以盈利情况为核心:作为最容易确定且在交易双方之间不会产生较大争议的考核指标,标的公司的“经审计合并报表口径下归属于母公司的净利润(以扣除非经常性损益前后孰低为准)”的指标成为公认的评判标准,但在并购交易中,标的公司的团队稳定性、资产质量、资金周转能力等非量化指标实际也关乎并购交易的效果乃至成败,很多并购方已经认知到该情形并在业绩考核时增加了相应约定,但在通行的并购交易中仍然缺少该类协议设计。

(二)跨境并购的典型对赌设计

近年来随着中国企业“走出去”的大势尤其是借“一带一路”的东风,中国企业跨境并购日渐兴起,因此跨境并购中的业绩补偿模式也成为了实务界关注的重点。以北京梅泰诺通信技术股份有限公司(以下简称“梅泰诺”)收购BBHI项目为例,梅泰诺通过设置特殊目的公司(以下简称“SPV”)先行收购BBHI公司股权,再由梅泰诺通过发行股份及支付现金的方式收购SPV公司股权。其中, SPV公司收购BBHI公司股权过程中,即采用了境外并购中通行的“业绩考核或有付费”(Earn-out Payment)约定,在支付首笔收购对价后,在后续的业绩承诺期间中根据业绩达成情况支付后续收购款项。此外,诸如Facebook收购Oculus VR等众多海外公司之间的并购交易中,Earn-out Payment也是最为常用的业绩补偿机制或估值调整机制。

跨境并购与国内并购在业绩补偿方式中的差异如下:

1、事前与事后的差异:国内通行的业绩补偿条款更多的是事后救济,而跨境并购中的Earn-out Payment设计更倾向于通过控制付款实现对标的公司业绩的考核,在Earn

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对法小宝
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1280625      关注法宝动态: