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【期刊名称】 《法学》
依“48小时条款”之病亡的工伤定性
【作者】 李海明【作者单位】 中央财经大学法学院
【分类】 工伤保险法律制度
【中文关键词】 48小时;视为工伤;因果关系;突发疾病;职业病
【期刊年份】 2016年【期号】 10
【页码】 12
【摘要】

《工伤保险条例》中的“48小时条款”之所以备受诟病,除其本身存在的理论缺陷外,更主要的原因还是在于工伤范围立法技术的粗糙以及“48小时条款”在视为职业伤害抑或视为职业病之属性上的模糊。修改48小时条款不能只是简单地废除抑或重新规定,而应该在尊重该条款演进的基础上,肯定视为职业伤害的实践;同时应完善突发疾病死亡的工伤认定,并在立法中单独规定视为职业病的相应情形。把在工作时间和工作岗位之突发疾病视为职业伤害乃事故伤害范围发展之极致,而独立规定疾病促发或恶化与工作有相当因果关系者视为职业病乃职业病范围应有之突破,此极致与突破是建立在因果关系中渗透着过错要素的认知基础上的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1220035    
  
  近期,一则深圳女工在上班时间发病因超过48小时后死亡不能被认定为工伤的新闻引起了社会的广泛关注,[1]公众对工伤认定“48小时之限”的质疑声再起,争议矛头直指我国《工伤保险条例》第15条第1款第1项,即“在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤的规定。根据该条款,一般疾病死亡是可能被视同工伤的,尽管这明显不符合工伤认定的一般标准或理论。但因此条规定的可操作性强,具有制度刚性,实务中在是否可认定为工伤上的法律争议并不大,只是由于工伤认定的结果关乎各方当事人的切身利益,导致在某种程度上出现了充分实施乃至过度实施的现象。鉴于此,对该条款的理解与解释也随之展开,比如,何为“工作岗位”,何为“突发疾病”,以及如何计算“48小时”等。学者对诸多案例的分析研究所关注的也主要是涉及该条款的解释和适用问题,极少正面回应“48小时条款”的司法实践,只是较为简单地否定该条款,如认为其过于僵化[2],认为其极不人道[3],甚至认为应该废除[4]。这些观点反映出理论与实务出现了两个不搭的发展向度。故此,笔者希望能够衔接该条款的理论与实践,特别是在区分为工伤与视为工伤的基础上,以视为工伤之标准来评价该条款。在此意义上,“48小时条款”可认为是视为工伤之极致,而视为工伤之标准理应在此基础上有所突破。
  一、“48小时条款”之渊源与形成
  (一)“48小时条款”的前身是将疾病视为工伤的实践
  “48小时条款”中的48小时最早见于2003年颁布的《工伤保险条例》,但是“48小时条款”本身所规定的疾病工伤却源于1996年发布的《企业职工工伤保险试行办法》(以下简称《试行办法》)。因此,“48小时条款”之制度至少要追溯到1996年。[5]而1953年发布的《劳动保险条例》及其实施细则修正草案均无涉及疾病工伤,但这并不意味疾病工伤乃凭空而来。在1996年之前的地方立法和实践中仍然可见疾病工伤的做法,只是在表述上略有差异,但是将突发疾病视为工伤的基本精神大体一致。然而,国际劳工组织(ILO)之相关文件以及域外工伤范围的相关文本中并无此先例,这说明将疾病视为工伤仅为本土之实践,是延续《劳动保险条例》的实践而逐渐积累起来的制度,此与域外之工伤理论和制度并无直接或密切的联系,是在我国工伤理论与实践的张力中平衡出来的。
  从早期的规定来看,全国总工会《关于职工在工作时间工作地点突然发病死亡待遇如何处理问题的复函》(1965年)以及全国总工会《关于执行(65)险字第760号文的复函》(1982年)皆显示,全国总工会是坚持因工伤亡的基本原则的。在复函中,全国总工会认为,企业职工因病死亡比照因工死亡的待遇应属于个别特殊的情况,并且还列举了一些与工作有关的前提条件。[6]这些前提条件要么是连续加班加点突击任务,要么是没有条件离开工作岗位,要么是带病参加工作,实质上都赋予了病亡的工亡属性。[7]有意思的是,病亡比照工亡待遇的程序性条件是职工讨论、党委同意,这显然又与因工伤亡有违和感。从劳动部《关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》(1994年)和《关于在工作时间发病是否可比照工伤处理的复函》(1996年)的规定看,基本精神仍然遵从原则上否认,个体特殊情况予以照顾。[8]
  从稍后的实践来看,地方立法或政策中有了病亡工亡化的另一种制度路径,即简化规则、普遍适用。例如,《深圳经济特区工伤保险条例》(1994年)规定了两种情形:其一,在执行用人单位安排的生产工作任务中因病而猝然死亡的;其二,“在上下班、因公外出或者工作调动途中遭受非本人责任的意外事故或者患疾病死亡的。”由规定可推导出,在执行职务中患病死亡的视为工亡。也有地方规定承继了全国总工会的某些思路,如四川省《关于划分因工与非因工伤亡界限的暂行规定》(1990年)明确提出了职工发生与生产、工作有一定关系的意外伤亡,比照因工伤亡的原则,但是在病亡之认定上与深圳市的规定并无大的区别,即均包括因工出差或外出执行任务期间突然发病死亡的,以及在执行与生产、工作有直接关系的任务时突发疾病昏厥休克,在抢救中死亡的。这些实践在1996年的《试行办法》中制度化为两种工伤情形,其背后恰恰是简化普适思路与因工伤亡思路的糅合。详言之,在工作场所,“由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力”之情形属于与工作有一定关系的工亡或工伤,而在出差期间,“因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”则又成为简单的比照工亡,这说明《试行办法》的规定是部分限缩了实践中因病死亡比照工亡的范围,但是“经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”又是一个扩大性的规定。有人认为,虽然《试行办法》对在上班时和出差期间突发疾病及通勤事故的工伤认定作了放宽,但仍然是与工作有直接或间接联系的,同样必须要掌握发生伤亡的时间、地点和原因等环节。[9]所谓放宽必须是把对比的对象明确为1953年的《劳动保险条例》,否则将是不准确的。而所谓把握与工作之间的联系,则只能局限在“工作紧张”这一点上,除此外别无质上的因果关系。对比全国总工会、劳动部和地方实践可以发现,一般疾病工伤的制度化基础主要是地方实践,其次才是全国总工会和劳动部的认知和解释,可见,实践经验明显优先于理论抽象。
  (二)“48小时条款”之形成
  2003年的《工伤保险条例》在工伤范围上的最大变化是将工伤区分为“应当认定为工伤”和“视同工伤”,但并未明确规定两者的区分标准或原则。按照一般理解,“应当认定为工伤”就是指因工伤亡;而根据《工伤保险条例》第15条所规定的三种情形[10],“视同工伤”应理解为比照工伤待遇或部分比照工伤待遇。因此,因病死亡比照工亡之规定有扩大范围之色彩,例如去掉了“工作紧张”之规定,但在具体制度的安排上又缩小了因病死亡视同工伤的范围,例如去掉了“经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的”,去掉了出差期间患病死亡之规定,最终把“突发疾病造成死亡”限定为“突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”,不仅客观上缩小了“突发疾病造成死亡”的范围,而且形成了事后备受指责的“48小时条款”。可以认为,《工伤保险条例》向纯粹的因病死亡比照工伤待遇前进了一小步,却在可比照工伤的范围上又限缩了一大步。按照官方的解释,该规定是根据实践经验才删去以前不易掌握的“工作紧张”的,[11]也可能并无太多的学理考量。更为重要的是,从未见到任何有关制度设计时限“48小时”的具体说明。也许工伤认定之48小时来源于医学抢救的黄金时间,[12]但是现实中会出现因为略超出48小时之抢救时间而无法被认定为工伤的案例。[13]因此而逆生的法律现实给个人套上了道德的拷鞭,而此恰恰成为该规定事后备受众人关注的原因所在。对此,不禁想追问:在立法之初,这一选择会是不经意的吗?
  事实上,因病伤残比照工伤待遇从未成为一个纯粹的视同工伤条款,这也是“48小时条款”与跟后两个条款规定的视同工伤情形的不同之处。至少,现在的规定仍然将适用范围限定在工作时间和工作岗位上,这意味着“48小时条款”的性质仍有可商榷之处,即其究竟是“并非工伤而比照工伤”,还是“本来就是一种特殊的工伤”。在2003年《工伤保险条例》立法之际,《试行办法》中与“因病死亡”同项规定的“意外伤害”列举在应当认定为工伤的情形分别对应条例的第14条第1项(或第3项)和第5项[14],这进一步佐证了“48小时条款”性质的复杂与模糊,要解决此一问题就必须追问工伤认定的标准以及工伤的分类。
  (三)48小时限制与视为工伤
  地方立法和政策已为我们提供了二分工伤的做法。例如,确定因工伤亡的原则为职工在生产和工作中发生因工作所致的伤亡或职业病;确定比照因工伤亡的原则为职工发生了与生产、工作有一定关系的意外伤亡。但是,这种分类原则并未在具体列举工伤类型时贯彻下去。同样,《工伤保险条例》也未对应这种二分的工伤分类,条例中应当认定为工伤的情形既有因工作所致的伤病,也有与工作有一定关系的意外伤亡;而其所规定的视同工伤的后两种情形虽是纯粹地比照工伤待遇,却完全与工作没有关系。[15]因此,笔者认为,有必要提出一个新的概念,即“视为工伤”,来与“视同工伤”作区分。视同工伤,仅就比照工伤待遇而言,且与工作无任何关系;视为工伤,则是与工作有一定因果关系之伤亡,视为工伤就是与工作有直接因果关系的伤亡。照此推理,通勤事故之伤害就是视为工伤之情形。那么,本文所探讨的问题则是,依“48小时条款”之病亡是视为工伤,还是视同工伤?换言之,“48小时条款”是否有错位之可能?显然“48小时条款”并非完全与工作无关,不可视同工伤,而系视为工伤,只是其为工伤范围之远端与极致,故有必要审视工伤认定的标准以厘定“48小时条款”之属性。
  二、视为工伤的标准与范围离婚不离婚是人家自己的事
  “工伤范围的确定既是一个客观范畴,是因职业造成的伤害;也是一个主观范畴,即在立法过程中确定工伤范围是主观反映客观的体现。”[16]因此,工伤范围之大小既受到立法政策的影响,同时职业与伤害之间的因果关系又非全是客观范畴,确定工伤范围之因果关系中亦包含主观因素。但是,这个因素对立法者来说却是全新的,其显然不同于历史沉淀深厚的过错责任,也并非完全与过错责任隔离,其实,这恰是确定工伤范围的重要起点。
  (一)标准:渗透着过错要素的因果关系
  常见的工伤因果关系理论是罗列诸多因果关系,[17]以致忽略或模糊了因果关系学说或理论之间的联系或逻辑。然而,在民法之侵权损害赔偿领域,各种学说却可归纳为相当因果关系和必然因果关系两种对立的学说:只要行为对损害结果构成适当条件,行为人就应当负责,此为“相当因果关系说”;只有行为与结果之间具有内在的、本质的和必然的联系,才具有法律上的因果联系,此为“必然因果关系说”。[18]民法之通说是按照过错规则的要求,有条件地适用“相当因果关系说”,以归责和确定责任范围。[19]王卫国教授对过错与因果关系有着简洁深邃的论述,其认为过错与因果关系功能耦合,并相互依赖、相互渗透,“如果把过错从责任要件中排除掉,民法对因果关系问题的处理就会陷入十分困难的境地”。[20]在其看来,无过错责任的主张贯彻到因果关系领域难免会引起法律规范系统的紊乱和功能失调。[21]由此看来,倘若要探究脱胎于雇主责任的工伤保险以及工伤认定中的因果关系,就不能不感受过错要素之存在。
  工伤保险制度的发展是损失承担社会化的选择,而在社会化之前,民法中的责任原则已经在回应现代工业事故的挑战,即出现了过错推定、无过错责任等客观化的归责方式。[22]然而,这些归责方式并没有绝对抛弃过错要素的存在和影响,与此同时出现的工伤保险制度虽然并不以雇主过错为要件,但是也仍然在工伤认定标准中渗透着过错要素。首先,当存在工作所致伤害的直接因果关系时,往往可推定雇主有过错,比如因机器故障造成了工人肢体的伤残,此可推定雇主有过失。此外,在雇主侵权损害赔偿与社会保险给付兼得模式式微的背景下,[23]工伤认定不考虑雇主过错意味着雇主过错度被转化成了单一因果要件的一个要素故而不加区分。其次,在难以确定工作为致害的直接和主要原因时,工伤因果关系所考虑的因素是伤害或伤亡与工作的相关性,诸如工作时间、工作场所等,此仍然顾及了雇主之可控力,有推定过错的考虑。而在通勤、出差等具有工作相关性,而雇主可控力极弱的情况下,才构成较为严格意义上的雇主无过错,其因果关系端赖于因为工作而遭受之事故伤害,属于“视为工伤”之典型,此处雇主承担责任仅有过错之色彩,其基础类似于主仆关系。
  从雇员责任来看,在工伤认定中也残存着过错要素。雇员过错是影响工伤范围的,而该过错明显与侵权行为中的受害人过错有联系。在工伤范围中也把若干种雇员的过错行为排除在外,如工人故意犯罪、醉酒或吸毒、自残或自杀等行为不得认定为工伤或视同工伤,这说明工伤认定中的因果关系仍然承继了一种类似于过失相抵的过错要素。然而,雇员过错不同于雇主过错,雇主过错往往是推定的过失,有推定过失,则为工伤;而雇员过错往往是故意的,有故意,则排除工伤。但是,根据社会保险的归责客观化,雇员过错应该内化到因果关系中,因此把雇员过错理解为工伤认定的一个条件或例外并不妥当,实践中也不能一概而论,如工作压力所致精神疾病而自杀的,显然与工作之间有着重要的因果关系,却因雇员的过错而被排除,显然不妥。此外,作为自己责任的雇员特质也有雇员过错之色彩,例如雇员之一般疾病并不属于工伤,其责任在自己。
  由此可见,民法经由过错而修正了因果关系,工伤认定标准也残存着过错要素。不以过错为要件的工伤标准是指不宜以过错作为例外或要件,但是其残存的过错要素应该渗入到因果关系的判断中。除了工作与伤害之间有直接、必然因果关系的为工伤的情形外,工伤认定之标准同样要考虑残存的过错要素,进而形成诸多情形的视为工伤。每一种工伤情形的定型都是一次经由过错的因果关系判断,这也难怪工伤情形往往是列举的、判例化的,要么是一系列视为工伤情形的枚举,要么是不断发展和突破的判例累积。而支撑工伤范围收张、判例发展的因果关系必囿于二说,即相当因果关系说和必然因果关系说。申言之,具有相当因果关系的,视为工伤;具有必然因果关系的,为工伤。本文所理解的相当因果关系是糅合了过错要素的一定因果关系,其决定了视为工伤的射程。
  (二)范围:因果关系标准之适用
  工伤保险制度由工业事故中发展而来,故早期所争论的仍然是工业事故与雇主责任之间的关联性问题,而随着强制工伤保险的法律化或合宪性认可,雇主之工业事故责任成为常识。因工业事故造成的伤病是工伤之原初范围,即职业伤害或职业病是就职业所造成的伤害而言的,但是何为职业伤病却早已超过了必然因果关系之标准,此际,逐渐发展出了视为工伤的一些具体标准。
  但值得注意的是,职业伤害认定的具体标准与职业病认定的具体标准是明显不同的。职业伤害的范围在不断扩大,而工伤认定中因果关系的认定则呈现弱化趋势,只要伤害发生在工作过程中就可被认定为工伤。在美国,“‘工作过程’成为工伤认定的主要标准”。[24]因此,在工作时间和工作地点所发生的伤害往往可直接被认定为工伤,伤害与工作的相关性也仅此而已,并不要求工作与伤害之间有必然的因果关系。在我国台湾地区和日本则有业务遂行性和业务起因性之说,并且把起因性置于核心地位,遂行性判断辅助于起因性有无之判定。[25]此说接近于相当因果关系说,但在台湾又有相当因果关系说与重要条件说之别,这与其受德国法上的重要条件说的影响有关。[26]按照德国学者的例举,劳动者因身体衰弱,在工作时虽无特别压力而仍然引发疾病的,虽然可认为疾病之发作与工作之间有相当的因果关系,但是依重要条件说则此疾病之发作不属于职业病。[27]然而,采纳重要条件说的理由却是,“不援用条件说,因为此将导致原因之认定过于广泛。援用民法上相当因果关系亦不适当,因为纵然该意外之发生过于异常,亦可能在保护范围之内”。[28]让人在理解重要条件说修正相当因果关系说之范围上不知所云,其在质疑法院采纳相当因果关系说而解释重要关系说时更是与其前文有所出入。[29]事实上,所谓“相当”或“重要”皆为个案中的价值判断,两者提供的出路并无二致。
  我国《工伤保险条例》所规定的“在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的”工伤情形就是符合业务遂行与业务起因的。但是,职业伤害范围之扩大明显将辅助工具渲染成了主角,即遂行性标准。从台湾地区“劳工保险被保险人因执行职务而致伤病审查准则”来看,有关视同工伤的情形均是借助遂行性来扩大执行职务的范围,事实上是对执行职务状态的理解和解释。鉴于域外之经验,以及我国工伤保险制度之现实,“因工致伤”的因果关系日趋将工作作为伤害发生的一个条件,而非原因。然而,工伤保险仍不同于职工医疗保险,不能无限弱化工作与伤害之间的因果关系。工作过程之说、业务遂行性之说等虽均在扩大工伤的范围,但其本质都属于相当因果关系说。只是在因果关系的认定上,工作作为伤害之条件也许是非常边缘的,例如上下班途中发生的交通事故、工作时发生的意外暴力伤害等,其原因度仅处于为了工作或者处于工作状态。笔者认为,在弱原因度的情形下也能被认定为工伤是因果关系中的过错要素发生了作用,也就是说,推定了雇主在此种情形下存在过失或有责任。
  同样,职业病的范围也在不断扩大,但是其扩展路径却与职业伤害有所不同。职业病认定通常需要兼备两个要素:一是职业接触史;二是罹患相应之职业病目录中的疾病。例如,有从事粉尘作业之职业经历,并患有尘肺病的,则可被认定为职业病。这事实上是一种严格的因果关系,属于必然因果关系说。职业病之认定端赖于职业病目标及其诊断标准,其诊断的专业性强,编制职业病名单和判定职业病的指导性文件也系由卫生部门完成,并且将职业病与急性职业中毒加以区分,强调职业病诊断标准是就慢性职业病而言的。[30]在丹麦,区分工伤事故和职业病的界限是5天以内短期接触引起的伤害属于事故,5天以上才列入职业病之判定程序。[31]随着医学的发展,职业病目录范围在不断扩大,相应地职业病范围也得到了扩大。由于事故伤害与职业病的具体标准明显不同,两者一般不会被混同。特别是,认定职业病从未有业务遂行性之考量,其只能沿着业务起因性路径去扩大职业病的范围。而职工在主张职业病权益时,也要求患病源于特别职业,并与职业有着明显的、直接的因果联系,在美国即是如此。[32]在传统的职业病认定中,注重病因的医学病理分析,并没有“视为职业病”的存在空间。
  但是,随着医学的发展和职业健康保障水平的提高,职业病中的相当因果关系判断中也开始渗入进了价值判断,出现了两类“视为职业病”的情形:一类是心血管疾病。在医学上,“高空、深海、高热、低温、噪声等特殊环境因素导致人的精神紧张、焦虑和疲劳,通过神经和内分泌系统影响着这些特殊环境下的劳动者的心血管的生理功能”,[33]而且研究还发现,倒班与其他疾病无联系,与冠心病却有着特异的联系。[34]这在有着加班传统的国家,如日本,成为了一个重要问题,催生了日本的过劳死立法,并将“过劳死”术语引入英文中,开各国法例之先河;[35]另一类是精神疾病。因职业导致精神障碍而自杀的在日本称之为“过劳自杀”,日本同样是关于过劳自杀的认定、补偿与规制的先行者。[36]对这两类疾病的职业病认定具有特殊性,在一定程度上弱化了医生的意见、弱化了职业与疾病之间的因果关系,其可能仅凭借诱发疾病的一些条件,如工作压力、工作紧张等,就可认定是否属于职业病。此支撑了立法在职业病认定上采用相对因果关系标准,如在美国的一些州,立法规定造成职业病的工作相关因素达到50%即可;[37]日本关于过劳之规定,在认为长期过劳为导致心脑血管疾病因素的情况下,职业病认定的重点便转移到对过劳的认定上,并形成了量化定义,如发病前一个月内加班超过100小时为过劳。[38]从因果关系的角度看,这两类职业病属于典型的视为工伤。
  三、不应交叉的视为职业伤害与视为职业病—“48小时条款”的属性及未来
  (一)“48小时条款”何以视为工伤的诸见解
  “48小时条款”是工伤认定标准争议中的难题,令

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