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【期刊名称】 《法学杂志》
论刑事和解制度在中国的命运选择
【作者】 杨兴培【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 刑事和解 借鉴与移植 试点与实行 制度建设
【期刊年份】 2006年【期号】 6
【页码】 2
【摘要】

刑事和解制度折射出来的现代性民主和法治的内涵具有普世性的价值。从时代的发展趋势而言,通过借鉴和吸收,在中国有必要移植和实行刑事和解制度;中国现实的条件已经具有了移植和实行刑事和解制度的社会基础;如何构建一个比较适合我国国情并具有本土色彩的刑事和解制度,应当通过择点试验、加强立法进行刑事实体和刑事程序方面的法规建设并形成必要的配套措施。

【全文】法宝引证码CLI.A.171607    
  在我们今天日益融入全球一体化发展进程的潮流之时,我们有必要对一些已具有普世性的现代化民主和法治的价值观念和法制制度进行必要的借鉴和移植。就这一意义而言,我们再也不能忽视刑事和解制度折射出来的现代性民主和法治的具有普世性的观念价值。当然刑事和解这一制度在中国如何构建和运行,则有一个因地制宜的基本要求。基于这样的思路,本文着重讨论三个问题。
  一、中国为什么应当移植和实行刑事和解制度
  刑事和解制度,也称被害人与加害人的对话、被害人与加害人会议、被害人与加害人的和解或者恢复正义会商,是指犯罪发生之后,经由调停人(通常是受过训练的社会志愿者)使被害人与加害人面对面交谈,共同协商解决刑事纠纷。在交谈过程中,被害人和加害人可以充分阐述犯罪给他们各自生活所带来的影响以及双方情感等方面内容。经过全面、畅通的交谈,他们可以选择彼此认同的方案来弥补犯罪所造成的损害。这样,被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会。[1]
  据国外的资料考证,刑事和解制度是西方刑事法制的一个很好的创举,它开始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人一加害人”和解尝试方案。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失,作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后.加拿大其他地区也积极参与这项活动。1978年,美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人—加害人”和解方案引人美国。自此,该和解方案迅速传遍了整个美国和欧洲。到目前为止,世界已拥有1200多个“被害人一加害人”和解项目,其中美国和欧洲占75%。[2]
  中国应当不应当移植和实行被别人证明很有成效的刑事和解制度?实际上有一个观念意识的问题。
  (一)中国移植和实行刑事和解制度,是以人为本、构建和谐社会的需要。在中国的历史长河中,虽然儒家一再倡导“和为贵”的中庸之道,但在中国近代一百多年的历史演变中,由于意识形态的相互冲突,政权争夺中的逐鹿中原,由权力主导并引导的不宽容、不妥协的社会观念已经渗透、弥漫在社会的各个领域、各个层面,成了中国社会的一个内伤、软伤,也是中国人民根绝不尽的一个历史记忆。今天,当我们历经苦难、磨难和灾难之后,我们已经深深地知道建设民主和法治的重要性,也懂得了在民主和法治的条件下造就一个和谐社会的重要性。我们已经在党的纲领性文件和治国方略中明确提出了要建设一个和谐社会的目标,以人为本已经成了中国社会上下的一个基本观念。一个社会的和谐应当尽可能地体现在社会的各个领域和各个层面。涉及到刑事犯罪领域,我们总不能一提起犯罪,就觉得每一个犯罪都有十分严重的危害社会的行为,每一个罪犯都是青面獠牙的恶魔。其实,根据最一般社会人伦观念,犯罪有轻重之分,罪犯也有善恶之别。在坚持对严重的刑事犯罪进行必要的依法惩罚的同时,就其中一些轻微的犯罪,一些人身危险性不是十分严重的罪犯,设立刑事和解制度,通过刑事和解程序,化解加害人与被害人之间的恩恩怨怨,也是和谐社会的一个重要组成部分。
  (二)中国移植和实行刑事和解制度,是为了抑制国家强权蚕食民意的需要。在我国,人们曾一再被灌输国家就是阶级斗争工具的意识观念。正因为如此,中国社会的人治思想还十分浓厚,公民个人的思想、情趣和个人事务的决断统统纳入到国家的政治轨道,接受国家意志的改造和裁剪。以至于在对待和处理一些违法犯罪事务的过程中,一说到犯罪,罪无轻重,人无善恶,都被绝对地夸大为是对国家的侵害、对社会的危害。于是在被害人和加害人之间不允许通过私了解决,国家包揽了对犯罪事务的一切处理权。
  古今中外,其实只要有社会的存在就有犯罪现象的存在。犯罪实在是一种太复杂的社会现象,既有政治层面的因素,行为人为了发泄对社会的不满而实施犯罪;也有社会体制层面的问题,行为人经不起各种诱惑而实施犯罪;更有个人身心人格的原因,一些鸡毛蒜皮之事未能很好处理而引发犯罪。因此,犯罪既有对国家、对社会造成侵害和危害,也有对公民个人的侵害和危害。在人的社会里,由于意识形态和政治取向的价值不同,权力意志完全有理由和有能力将那些对社会公民个人的侵害与损害提高到对国家和对社会的侵害与危害的高度加以对待。然而问题是:当犯罪不是十分明显地对国家和社会造成侵害和危害时,例如家庭成员之间的恩恩怨怨引发的犯罪、个人之间因一时处事不当引发的犯罪、小额财产犯罪等等,我们是否也应当征询一下被害人的意思和态度?如果公民个人愿意将对违法犯罪的处理交由国家行使时,那自然无话可说。而当被害人愿意息事宁人,而此时国家是否有必要事事时时越俎代庖,包揽一切?国家是否应当首先提供一个让他们彼此和解的平台,顺其自然才更显其文明程度?
  刑事和解制度兴起的一些理论观念值得我们深思和借鉴。美国的犯罪学家约翰·R·戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中提出刑事和解制度的三个理论基础:“恢复正义理论”、“平衡理论”与“叙说理论”。[3]这三种理论和观念不仅仅从国家和社会的立场上认识犯罪,而是更多地关注到被害人心理需要的利益。[4]请你喝茶
  笔者认为,当我国今天已由完全的以社会为本位的社会结构向社会为本位和个人为本位的双重社会结构转型和发展的时候,在刑事犯罪领域划出一块区域在特定的国家机关主持或参与下交由公民个人进行相对的自觉自愿的自决自断,对于树立只有作为社会公民的人才是社会真正的主人这一以人为本的基本民主观念有着十分积极的促进作用。
  (三)中国移植和实行刑事和解制度,是为了节约司法成本和社会资源的需要。由于中国社会长期奉行国家为本位的社会结构模式,在刑事犯罪的处理上,一向奉行国家公诉的刑事司法模式和监禁刑为主导的刑罚制度。这一司法模式和刑罚制度其客观的社会效果怎么样?刑事司法实践和刑法理论正在进行着深刻的反思和检验,但人们有一点基本上已经形成共识,那就是随着中国社会的急剧转型,中国社会正面临着大量的犯罪威胁。尽管我们一再地提出“严打”政策,并不断要求“从重、从快、从严”。但事实上我们并没从根本上扭转犯罪的上升趋势。司法机关面临的工作压力日益沉重,司法资源严重短缺。[5]监狱等羁押场所人满为患,[6]国家用于罪犯改造的财政支出捉襟见肘。这在事实上说明,我国传统的以国家起诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主的刑罚制度不但不能完全胜任与犯罪作斗争的多元需要,而且还存在许多弊端。例如犯罪人与国家和社会的严重对立;监狱等羁押场所人满为患,有些场所严重超押;某些本身人身危险性不很深的罪犯因在监狱环境下的“交叉感染”而变得五毒俱全,罪犯改造效果并没有达到理想的程度。这些都促使我们重新审视刑事和解制度的内在合理价值,通过“抓大放小”的司法改革,确认刑事和解制度的必要性,在我国现行刑事诉讼体系内设立刑事和解程序。
  二、中国有无移植和实行刑事和解制度的社会基础
  刑事和解制度在理论上的充分合理性,并不等于在现实中的必然可行性。一味地将国外的某些制度移植于中国,出现“南橘北枳”的现象也非多余的担忧。
  (一)现实的政治基础。和谐社会具有太多的可解读内容。如果一个社会要尽可能减少犯罪,除了进行必要的惩罚之外,对于一些比较轻微的违法犯罪,一些家庭内部之间的涉及亲情的犯罪,一些初犯、偶犯、过失犯、未成年人犯,通过采取刑事和解方法和非监禁刑的处理,尽可能及时化解犯罪人对社会的怨恨和社会对罪犯的仇恨,使犯罪人不至于时时感觉到他们已经是社会的另类,是社会的边缘群体,甚至是社会的对立面,也是从法律层面减少犯罪和从刑罚层面减少在押罪犯的一个重要选择。对一些加害人在有条件的前提下,将他们从犯罪的边缘解脱出来或者将他们从监狱解放出来,让他们尽可能地不与社会、不与家庭和工作单位隔离就完成再社会化改造与自新过程。所以在加害人与被害人之间选择彼此可以接受的方案来弥补犯罪所造成的损害,让加害人进行必要的自我反省和支付必要的代价。这样,被害人在精神和物质上可以获得双重补偿,而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新的双重机会,进而让社会复归于平静,达到

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