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【期刊名称】 《法学杂志》
美国外资监管中国家安全审查制度研究
【英文标题】 Research On The National Security Examination System In American Foreign Capital Supervision And Relative Enlightenment
【作者】 刘东洲【作者单位】 中国政法大学
【分类】 安全法学
【中文关键词】 外资并购 国家安全 在美外国投资委员会
【期刊年份】 2006年【期号】 6
【页码】 145
【摘要】

美国是世界上对外资准入限制最少的国家之一。但随着其他国家经济力量的强劲增长及美元的贬值,外国投资者开始大幅度增加在美国的投资。于是,实践中交易行为的发生与现时上法律制度的缺位,使得外国企业并购美国企业的行为是否会给美国的国家安全带来负面影响这一问题,成为当时美国国内的热点,并最终催生了美国外资并购国家安全审查制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.171600    
  一、美国外资并购国家安全审查的实体内容
  (一)审查机关。1988年,美国国会通过修正案后,当时的美国总统布什根据《第12661号行政命令》,正式指定在美外国投资委员会(CFIUS)作为该修正案的执行机构,负责对外资并购交易进行国家安全审查。[1]在被赋予执行修正案的重任后,CFIUS事实上已经成为审核外国公司并购美国企业的最重要关卡。而它的组成也充分体现了这种重要性。1993年,在美国国会建议下,《美国第12860号行政命令》决定扩大委员会构成:扩大后的成员包括美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理。2003年2月,又增加了国土安全部成员,从而使CFIUS成员发展至12名。[2]
  CFIUS的主席由财政部长担任。秘书处设在财政部国际投资局。该局除牵头负责委员会的日常事务工作外,还具有促进和协调外国对美投资的职能。在CFIUS的实际运作中,除财政部外,国防部和商务部发挥着至关重要的作用。国际贸易局作为商务部参与部门,具体负责涉及到军民两用产品和技术出口管制的相关审查。CFIUS各成员分工明确、各司其责、相互配合,共同履行对外资并购的国家安全审查职责。
  (二)审查对象。美国外资并购国家安全审查制度把审查对象设定在“任何外国人对美国人的收购、合并或接管”上。其中,在界定“外国人”时,对自然人和实体采用了不同的标准。自然人采取的是国籍标准。而实体采用的是控制标准。
  (三)审查过程中“国家安全”的解释。条款并未对其核心内容“国家安全”进行确切的定义,而是通过列举审查时应该考虑的因素侧面注解。这些因素包括:(1)预期国家防务需求所需要的国内生产;(2)国内产业满足国家防务需要的力量和能力,其中包括人力资源、产品技术、原料及其它供应品或服务的可能性;(3)外国公民对国内产业与商业活动的控制已经影响到美国保障国家安全所需的力量和能力;(4)与支持恐怖主义、或扩散导弹技术/生化武器的国家进行军事物资、设备或技术交易存在的潜在影响;(5)涉及美国国家安全并影响美国技术领先地位的交易的潜在影响。[3]
  二、美国外资并购国家安全审查的审查程序
  美国的外资并购国家安全审查一般需要经过申报/通报、初审、调查和总统决定四个步骤,最长不超过90天,其间通过CFIUS与交易方协商机制来保证审查程序的效率和经济效益。
  (一)申报/通报(notification/notice)。美国的外资并购国家安全审查程序可以通过两种方式启动:外资并购的交易方向CFIUS主动申报,或CFIUS成员提交机构通报来启动(agency notice)。
  1.外资并购交易双方皆可本着自愿的原则,以书面形式向委员会主席(Staff Chairman)提出申报。申报的主要内容包括:(1)并购交易的简要情况,如交易时间、交易规模等;(2)并购方和被并购方的注册名称、注册地点、年销售额、商业类型、组织机构、主要人员;(3)收购方是否根据《哈特一斯科特一罗迪奥法》规定,向联邦贸易委员会提出申请;(4)被收购方是否涉及到国防部和其他政府机构机密;(5)被收购方是否持有商务部出口管理局颁发的出口许可证;(6)被收购方是否为《国防产品法》的供货商或生产商;(7)并购方对于被并购方涉及国防商品或服务的研发、生产等方面的计划和安排;(8)收购方和被收购方的相关信息等等。法小宝
  2.CFIUS的任何成员机构如果根据可得的事实有理由相信一项并购交易属于Exon—Florio条款的调整范围,且可能对国家安全产生不利影响,即可向CFIUS主席提交机构通报。CFIUS主席接到通报后,应及时书面通知并购交易的各方。[4]成员机构可以在交易计划阶段就提起通报,也可以在并购交易已经完成后进行通报。但是,一旦该交易完成已经满3年,则不得提起任何机构通报,CFIUS也不得对其提起初审或调查,除非CFIUS的主席经过与CFIUS的其他成员机构协商后要求进行该项调查。[5]
  3.申报撤回制度。外资并购的国家安全审查规定了申报撤回制度。并购交易方向CFIUS进行申报后,可以在总统做出决定之前的任何时候向CFIUS主席书面提出撤回申报的申请。撤回申请须得到CFIUS的正式批准。一经批准,自始无效。并购交易方就并购交易可重新申报,CFIUS将其作为一项新的申报,登记新的档案号。如新的申报与原申报完全相同,CFIUS则采取5天的快速审查程序。通常情况下,并购交易方在向CFILS进行申报后,可能会根据商业变化、政治压力、预测无法通过CFIUS批准等各方面原因需要撤回申报并取消交易,以避免损失或变换交易方式,重新提起申报。
  4.承诺/协议制度。在外资并购国家安全审查的初期(在总统决定阶段之前),并购方如就CFIUS所关心的国家安全问题做出某种承诺,CFIUS将终止外资并购的国家安全审查。在涉及到“外国人所有、控制和影响”等重大问题时,并购方则需要通过与委员协商,达成专门安全协议、安全控制协议、股权委托、代理协议等,对外国人涉密、经营管理等问题进行限制,以消除并购交易对国家安全的负面影响。
  (二)初审。经过交易方的申报或机构通报,审查即进入初审阶段,期限为30天,时间从CFIUS接受交易方申报、CFIUS主席收到机构通报或决定提起初审的第二天起算。如初审期限的最后一天不是工作日,顺延到第一个工作日。
  各成员机构在初审时主要会考虑以下内容:(1)该交易是否涉及到外国人、可能造成外国人对参与美国跨州商业的美国人的控制;(2)是否有可信的证据证明,对被收购的美国人实施控制的外国利益可能会有威胁损害国家安全的行为;除修正案条款和《国际紧急经济权力法》(International Emergency Power Law)以外的法律,是否有足够和恰当的权力来保护国家安全。通过对这些内容的审查,各机构从不同的角度对外资并购交易进行评估,以保证汇总到CFIUS时意见的全面性和客观性。
  (三)调查。CFIUS经过初审,决定对外资并购提起调查。进入调查阶段并购案有两种情况,一种是根据《国防产品法》2170(b)规定,并购方被外国政府所控制或代表外国政府从事针对跨州商业的美国人的兼并、收购和接管,并对美国国家安全利益发生影响,此类案件属于必须经过调查的案件;一种是在初审阶段未通过初审,并购方不愿

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