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【期刊名称】 《法学杂志》
中国传统秩序观与现代法治的契合
【英文标题】 On Corporation Of China's Traditional Systems And Modern China's Rule Of Law
【作者】 刘佳【作者单位】 首都师范大学政法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 传统秩序 现代法治 和谐社会
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 94
【摘要】

对传统中国法律秩序价值的分析,使我们重新看到了传统观念、制度中的合理因素。以新的眼光吸纳这些合理因素以适应不断变动、发展的法律秩序,对构建和谐社会具有重要的实践意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.171619    
  
  “只要有社会就会有法律”,古罗马的这句法律谚语是对社会秩序的一种期待和向往,是对人类生存环境和谐一致的追求。社会有法律就意味着社会有规则、有秩序,这不仅是在应然状态之下的人类追求,也是人们在社会实践中摸索出的基本方略。古罗马尚能认识到法律及秩序的重要性,作为具有悠久文明史的中国其秩序构思也会有独到之处。中国传统社会以至现代社会一直秉承的就是秩序,秩序在中国传统法律价值文化中占有重要地位,它为中国传统法律价值文化的形成和发展奠定了坚实的基础。比如,“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义就是明证。其实,礼的本质无非是人际关系的制度化形态,是特殊的持续型人际关系的法律再现,是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”,用昂格尔的话来说,它是“相互作用的法”。这种法的发展对中国当代社会产生了极其重大的影响,社会关系网的普遍存在、企业发展中家族关系网络的建立,无一不是关系秩序思想的体现。而且关系秩序并不是区别于法律秩序而与之并立的非正式的民间秩序,它是被编织到法律秩序当中成为正式的国家制度的一个组成部分的永久秩序。
  由此,我们看中国传统法律文化是在不断修正本民族习性、不断消化、吸纳、延展自己民族法律文化的过程中成长起来的,它形成了自身独特的法律精神品格和制度特征,蕴含了丰富的法律价值因子。当然这些法律价值因子与现代法治带有的深厚的西方法治传统之间还存在一定的距离。正是因为认识到这一点,我们才要深入到中国传统法律文化的价值体系中去挖掘符合我们现代法治精神的“器物”,将其打磨、饰新,成为我们今天可以依托的精神动力。
  在中国现代法治发展的过程中,国家立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显著、最突出的因素,社会生活秩序也表现为由制定法以及根据制定法而产生的有关国家机关的活动。但现代法治的发展不仅仅是立法、执法和法律制度的变革、实践过程,从本质上说也是在扬弃传统法律文化价值基础上法律文化的重塑过程。以秩序原理而论,中国传统观念中,“秩序是以权力来维持的,权力的话语因而遮蔽了权利的正式表达,权利依攀权力成为自然天理”。[1]于是,民众表达利益追求表现为被动性,国家制定什么样的法律,法律中表达何种利益安排,民众就自然而然地以国家制定法的方式实现他们的利益诉求。这既是统治者希望达到的秩序状态也是民众认可、依从的秩序理想。因此,国家制定的法律就成为王权的象征,是王权的外化和延伸。而王权一旦纳入法律,民众以“诉”的形式对私利的伸张,就被视为是对王权秩序的干扰和冲击,于是,“诉”是被严格限制的。限制了“诉”也就维护了王权即维护了秩序,维护了秩序也就维护了王权。“对王权主义的维护及农业社会对稳定的强调诞生了传统中国人的‘秩序情结’。”[2]“无讼”即成为传统秩序观的核心内容。现代,人们保留了以国家权力机关制定法律的形式,以体现国家权威和法律权威,但同时民众对正当利益的追求,对平等的追求也在真正意义上纳入到宪法、法律中。法治的建构趋于完整,因为法治一方面表现为实现国家秩序或社会治安的手段,另一方面表现为对个人自由和权利的保障同时对国家权力施加必要的限制。传统秩序原理欠缺的恰是后一方面。但没有传统秩序原理的积淀现代法治也不会顺理成章地建立。因此,传统秩序观与现代法治的这种相通相容也正是我们研究两者之间碰撞与暗合的基础。笔者赞同有些学者在谈到中国传统法律文化与现代法治相通相容时的观点,他们认为,中国传统法律文化与现代法治的相通相容源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性;源于任何一个国家或民族在其社会发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。这同样适用于现代法治对传统法律秩序观的承继。
  中国传统秩序观与现代法治的研究是基于现代法治的理念理解中国传统的秩序理论。发掘中国传统秩序观中符合现代法治精神要素的观念、制度,并以此为基础构建中国现代法治的秩序形态是我们构建此文的最终目的。
  从价值选择角度说,中国传统法律文化在把秩序作为价值目标时其内涵极其特殊。中国理解的秩序就是和谐,这种和谐在很大程度上是以治国方略、治国措施的方式表达的。上至国君,下至百姓,都要以“和为贵”的立场和“仁”的原则修身齐家平天下,实现个人和社会、个人和国家的和谐与统一。和谐的理想和中庸之道所蕴含的宽容理念反映在法律意识上就形成了“无讼”的价值取向。《礼记·礼运》篇对秩序的描绘就是最好的明证:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾皆有所养,男有分,女有归。货恶其弃于地也,不必藏于己,力恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭。是谓大同。”爱法律,有未来
  统治者需要的政治法律秩序就是:“溥天之下,莫非王土。率土之滨,莫非王臣。”“无偏无恶,尊王之义。无党无偏,王道平平。无反无侧,王道正直。”
  中国在把秩序作为一种价值取向时,不同的秩序内容是分前后顺序的。从大的方面讲,中国的秩序观首先是维护宇宙自然秩序,然后依次是国家政治秩序、社会等级秩序和宗族伦理秩序。其重点在于维护国家政治秩序和家族伦理秩序。因此,在中国强调的是公法秩序,这与西方强调的私法秩序截然不同,背道而驰。
  著名学者张中秋就曾谈到:“维护国家政治秩序是中国传统刑事诉讼的首要价值目标。这集中体现于当时有关控告犯罪(起诉)的各项政策和惩处犯罪的有关时限规定上。”[3]“自汉以后,虽然随着儒家思想的复兴,法家倡导的首匿连坐之法几乎被废止,儒家的相隐原则被制订为‘亲亲得相首匿’法律。但历朝仍然都程度不同地实行着奖励控告犯罪(尤其是政治犯罪)的政策。假如官府应受理而不予受理,那么有关官员还会受到严厉处罚。特别是当事关‘谋反’、‘谋大逆’、‘谋叛’等涉及国家根本政治利益的犯罪时,历朝历代的态度都不仅坚决、严厉,而且完全将其他法律原则排除在一边:法律规定‘亲属容隐’,但若犯谋反、谋叛、谋大逆,则隐瞒者必受重罚;法律严禁奴告主、严禁卑幼告尊长,但若遇谋反、谋叛、谋大逆,则非告不可;法律严禁以匿名文书告发犯罪,但若涉及谋逆以上政治重罪,则‘理须闻奏,不合烧除’。凡此种种,均充分表明,对于中国传统刑事诉讼而言,维护国家政治秩序乃是首要的目标和价值取向。”[4]
  再以乡村自治这种中国社会几千年的社会基本治理模式为例,我们可以看到传统中国对秩序追求所表现出的国家权力倾向或准国家权力倾向。中国的公权力资源和政府治理能力是强大的,但是在乡村管理方面又是有限的。弥补这种有限性的最好方法是由地方经济、文化和道德领袖所组成的精英团队,在民众的推举下和公权力的认可下进行“象征性统治”。这种“象征性统治”包括乡村公共事务的处理如税收、水利、祭祀,但最重要的“象征性统治”就是司法权的自治。明朝时,皇帝诰令要求每个乡村必须设立“申明亭”,作为乡村仲裁产业、婚姻、争斗等纠纷的场所,纠纷解决的主持人是乡绅或族老,裁决的主要依据并不是国家的制定法,而是传统道德、风俗习惯或村规民约。于是,皇权和乡绅集团在乡土社会的

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