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【期刊名称】 《法学杂志》
论《劳动合同法》对雇佣规则的规范
【英文标题】 On The Normalization Problems Of Labor Contraot Law To Employment Regulations
【作者】 刘明辉【作者单位】 中华女子学院
【分类】 劳动合同法【中文关键词】 雇佣规则 劳动合同法 规范
【期刊年份】 2006年【期号】 5
【页码】 13
【摘要】

笔者针对雇佣规则严重失范、侵害劳动者合法权益的问题,提出《劳动合同法》规范雇佣规则的模式、重点和难点,阐述了相关理论依据和现实基础,意在推动此项立法。

【全文】法宝引证码CLI.A.171562    
  
  雇佣规则,即用人单位的劳动规章制度,是指用人单位依法制定和公布的、在组织生产经营和人力资源管理过程中适用的,用来规范用人单位和劳动者的行为准则。现实中大量雇佣规则不符合此定义,通常以职工必须遵守的劳动纪律形式出现,作为用人单位进行管理,甚至任意处罚职工的“杀手锏”,因而蜕变为用人单位侵害劳动者合法权益的工具。解决此项带有普遍性的问题,对于维护劳动者合法权益、协调劳动关系,进而加快和谐社会建设的步伐,具有重要意义。因此,笔者借《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)即将出台的契机,提出一些见解以期引起学术界和立法者的关注。
  一、《劳动合同法》规范雇佣规则的理论依据
  (一)规范雇佣规则的模式。在世界范围内,规范雇佣规则的模式主要有以下三种:
  1.授权模式。此模式完全授权雇主自主制定雇佣规则,只要雇佣规则的内容不违反其他法律的强制性规定即生效。例如,《美国公平劳动标准法》和《加拿大(劳动者)标准法》。[1]此模式与合同法对合同效力的认定相似,需要以健全的劳资协调机制为基础。
  2.授权与强制、限制结合模式。此模式在授权的同时,强调雇主在一定条件下有制定雇佣规则的义务,并且规定雇佣规则的内容。例如,我国台湾地区的《劳动基准法》规定,企业雇工达到30人以上者,应当制定内部劳动规章。内容包括:工作时间、休息、休假、法定纪念日、特别休假及继续性工作之轮班方法;工资之标准、计算方法及发放日期;延长工作时间;津贴及奖金;应遵守之纪律;考勤、请假、奖惩及升迁;受雇、解雇、资遣、离休及退休;灾害、伤病补偿及抚恤;福利措施;劳雇双方应遵守的劳工安全卫生规定;劳雇双方沟通意见、加强合作的方法;其他方面的规定。[2]此模式着力于对雇员的保护,渗透了公权力适度干预私领域的理念。
  3.立法取代模式。此模式以法律的方式直接规定雇佣规则的具体内容。为实行计划经济体制的国家采用,体现中央集权,将维护企业内的生产秩序与维护社会秩序相联系。
  笔者认为,我国应当采取第2种模式。其中的“授权”,顺应了市场经济的客观规律,在法律的框架内尊重用人单位的用工自主权。其中的“强制”,符合社会化大生产条件下企业管理不可或缺的客观需求。用人单位制定雇佣规则,可以预防管理者的主观随意性,使劳动者拥有知情权和对于奖惩后果的合理预期。其中的“限制”,体现了作为社会法的《劳动合同法》公法与私法相结合的属性,既适应我国大部分雇佣规则需要法律规范的现实,也符合公权力适度干预契约自由的世界潮流。
  目前,学术界对此存在两种观点。一种认为,我国法律规定企业有内部管理的权利,并没有规定企业有制定内部劳动规章的义务,因而建议确立企业有制定内部劳动规章的权利和义务的原则;另一种认为,我国现行的立法基本上可以说是一种权利义务结合型立法。
  笔者赞同第一种将制定雇佣规则作为用人单位的权利和义务的观点。但是,不同意其理由,因为我国《劳动法》第4条规定:“用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。其中的“应当”一词,意味着这是强制性规范,而非授权性规范。《劳动法》已经将制定雇佣规则作为用人单位的义务,无须再重复规定。至于第二种观点,笔者认为表述欠准确,还应补充“限制”要素,因为《劳动法》第89条北京大学互联网法律中心规定:“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
  (二)规范雇佣规则的理念。《劳动合同法》规范雇佣规则的指导思想取决于立法者的理念。当务之急是走出以下误区:
  1.套用合同法。现实中存在套用合同法片面强调尊重当事人意思自治的误区。此错误认识是《劳动合同法》规范雇佣规则的最大障碍。之所以套用合同法,是因为对雇佣规则的性质认识模糊。对此,理论界已有争鸣。对于雇佣规则的性质,有“契约说”、“法规说”和“事实说”等。持“契约说”者认为,雇佣规则出自当事人双方的合意,可以作为劳动合同的附件。持“法规说”者认为,雇佣规则与团体协约同为雇主与雇员之间对劳动合同适用的一种特别契约法规,或者视为一种习惯法。持“事实说”者认为,内部劳动规则仅是一种事实,而无法律效力。[3]
  在中国劳动法学研究会2005年年会上,关于规章制度的法律性质问题,学界争议颇多。焦点在于对劳动者的参与程度和决策能力的评价,劳动者在劳动合同上签字承认规章制度作为附件,该行为究竟在多大程度上可以认定为真实意思表示值得深入调查研究。笔者在实践中发现,绝大多数劳动者的“签字”是出于无奈,因为主体之间的实力相差过于悬殊,处于弱势的一方往往没有协商余地。如果与合同法一样,强调尊重当事人的意思自治,就会背离社会法的属性及劳动法的价值取向,造成形式平等掩盖下的实质不平等。因此,雇佣规则的出台,只是一种事实,尚需法律进行价值评判。
  2.高竞争力依赖低人工成本。作为发展中国家,在经济全球化进程中,企业竞相压低人工成本。劳动力资源的严重过剩提供了压榨的空间,资本短缺、信息匮乏和技术含量低等事实成了压榨的借口,形成低劳工成本、低素质劳动者、低技术含量产品、廉价产品竞争的低层次恶性发展模式。在此类短期行为带来的一时繁荣的影响下,雇佣规则的制定者将“低人工成本”与“高竞争力”划上了等号,使雇佣规则堂而皇之地变成“压榨”的工具。此误区一旦侵入立法群体,将使“压榨”披上法律的外衣。
  透过现象看本质,“不应将劳工成本低当成一个国家的所谓竞争优势,世界上真正有竞争力的国家都是劳工成本高的国家。逻辑很简单:劳动成本高的背后是人力资本投资高,人力资本投资高必然带来劳动者素质高,带来产品的技术含量高,产品的技术含量高才具国际竞争力。所谓劳工成本低是一种短视的伪优势而己,它不能提高核心竞争力也不具有长期竞争力。
  3.对民主程序期望值过高。对于《劳动合同法》将企业规章制度的制定程序改成员工与企业之间的共决程序,有学者表示担忧,认为在劳动管理中溶入员工主导,将出现世界罕见的“非企业主导的规章制度”。企业对绩效不好的员工不能调整岗位或报酬,企业合理的工作安排必须员工书面同意才能实施,绩效管理将变成一种“无改进的绩效管理机制”,即企业在绩效管理中可以制订业绩计划,进行绩效评估,但无权采取任何绩效改进措施。这将带来劳资关系新的失衡。[4]
  还有学者认为,中国劳动关系的现状是,劳动力由市场供求调节而集体谈判体制基本没有确立,《劳动法》赋予劳动者的权益很多时候被违反或故意规避了。整个劳动关系管理过程都处在劳动者的法定权益与管理权的智慧博弈之中,在多数情形下,管理权可以昂然前行而无须顾及《劳动法》的一些原则规定。自从有了以国家公权力介入的劳动立法,事实上就开始了对劳动管理权的分享。《劳动合同法》这一点比现行法律的规定更加谨慎而绝无扩大。在世界主要市场经济国家中,这种规定已经扩大为劳资集体谈判的主要内容,并以劳资委员会等多种形式体现。现在需要讨论的就是劳动管理权要分享什么、分享多少、如何分享?[5]
  笔者认为,“非企业主导的规章制度”是理想化的目标,劳资双方共决是发达国家的成功经验,也是世界立法趋势。但是,在我国缺乏现实基础。因为有限的结社自由和工会对政府及企业的依附性,使大量私营企业既无工会又无职工民主管理制度,加上多数劳动者缺乏民主管理意识和能力,因此无法指望经过民主程序来解决雇佣规则的普遍失范问题。立法无力改变规章制度由企业主导的现状。正视我国集体谈判体制的缺陷,才能从实际出发,立法规范雇佣规则。因此,立法应着力于对雇佣规则的审查机制,而不是制定程序。因为民主程序往往名不符实。我们应当正视我国劳动力严重过剩与“人世”后竞争加剧引起的供需尖锐矛盾导致的职业不稳定现实,雇员迫于失业危机很难真正行使民主权利。
  二、《劳动合同法》规范雇佣规则的现实基础
  (一)现实需求强烈。中国人力资源开发网开展的“工作倦怠指数”调查显示,国内七成职场人士出现工作倦怠,其中13%的受调查者出现严重的工作倦怠。其中,63.5%的人认为单位的规章制度和各类要求有很多不合理的地方。[6]
  1.内容违法。现实中的雇佣规则存在形形色色的违法内容,笔者仅举几例,可见其严重程度。
  某外商独资大酒店的《员工守则》规定:女职工在合同期内结婚,合同自行解除。某信用社规定:本单位高度重视社会主义精神文明建设,家庭是社会的细胞,稳定高于一切,因此,凡在本单位工作期间离婚的,一律除名。某宾馆的《员工守则》规定:凡到本宾馆工作的人员,其结婚年龄,女不得早于25岁,男不得早于28岁。这类规则与《中华人民共和国婚姻法》规定的婚姻自由原则相抵触,侵犯了雇员的婚姻自由权。
  另有一些不成文的“规矩”,侵犯了员工的人身权。据《重庆晨报》报道,该市某宾馆有一个规矩,借口保证“客人的利益不受损害”,下班后必须对员工搜身。另据中新社北京2000年7月31日电,深圳市某玩

  ······
中小学减的负已经加到家长身上了


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